裁判字號：臺灣 桃園 地方法院98年訴字第1085號刑事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決98年度訴字第1085號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第21266號、97年度偵字第24648號、98年度偵字第
599號），本院判決如下︰
主文甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月。扣案如附表編號3、4、5、6所示之物，均沒收；販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣壹仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又持有第一級毒品，處有期徒刑陸月。扣案如附表編號1、2所示之第一級毒品、第二級毒品，均沒收銷燬之。應執行有期徒刑拾伍年拾月。扣案如附表編號1、2所示之第一級毒品、第二級毒品，均沒收銷燬之；扣案如附表編號3、4、5、6所示之物，均沒收；販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣壹仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴部分均無罪。
事實
一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，不得持有、販賣；明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因之犯意、持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意：（一）於民國97年8月間某日，在桃園縣中壢市○○○路○段○○號之某公寓內，以新臺幣（下同）1,
000元之代價，販賣數量不詳之第一級毒品海洛因1包予乙○○。（二）於97年9月29日下午5時35分前某時許，在桃園縣楊梅鎮某汽車旅館內，以不詳價格，向姓名年籍不詳，綽號「 阿雄 」之成年男子，購得第一級毒品海洛因3包（淨重2公克）、第二級毒品甲基安非他命16包（淨重16.9公克）後置於其背包內而持有之。嗣於同日下午5時35分許，為警在其位於桃園縣中壢市○○○街○○號2樓住處前查獲，並經帶同甲○○進入住處後，扣得第一級毒品海洛因3包（合計淨重1.51公克）、第二級毒品甲基安非他命16包（淨重
16.9公克）及葡萄糖1包、電子磅秤1台、提撥器1支、分裝袋6只及行動電話4具，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局及楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人 唐國華 、 李健璋 、乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人唐國華、李健璋、乙○○於警詢之陳述及卷附現場照片等，經本院於審判程序提示予被告甲○○及辯護人並告以要旨，亦經被告甲○○及辯護人表示無意見，且均未聲明異議，本院審酌上開審判外之言詞、書面陳述作成時之情況並無不正取供之情事，且上開審判外之言詞、書面陳述乃足佐證本案違反毒品危害防制條例案件之情形，是本院審酌應認為適當，依上揭法條意旨，亦得援為本案證據。
貳、事實認定方面
一、訊據被告甲○○對事實欄一、（二）所示之持有第一級、第二級毒品之犯行坦承不諱，核與證人唐國華、李健璋、陳忠華、丁○○之證詞相符，另扣案之白色粉末3包，經送法務部調查局鑑定結果，確檢出第一級毒品海洛因成分（合計淨重1.51公克，空包裝總重1.18公克、純度1.95％、純質淨重
0.03公克），有法務部調查局97年11月13日調科壹字第09723042580號鑑定書1紙在卷可參（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第21266號偵查卷宗第92頁）；扣案之透明結晶16小包，經送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（共淨重16.9公克，因鑑驗使用0.0102公克），亦有該公司98年12月15日UL/2009/C005
5號濫用藥物檢驗報告1紙附卷可佐（見本院審理卷第88頁），堪認員警自被告甲○○背包內扣得之白色粉末3包及透明結晶物16包分別為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命無訛。此外，復有卷附現場照片7張可資佐證員警現場查獲狀況。綜上，堪認被告甲○○就事實欄一、（二）所示犯行之任意性自白與事實相符，事證明確，被告如事實欄
一、（二）所示之持有第一級毒品、第二級毒品之犯行已堪認定。
二、訊之被告甲○○矢口否認有如事實欄一、（一）所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊並未於如事實欄一、（一）所示之時地販賣海洛因予乙○○，伊並不認識也未見過乙○○云云。經查：
㈠、稽之證人乙○○於警詢時證稱：伊有施用海洛因，伊施用海洛因的來源是向綽號「 阿平 」、「 永平 」之人所購買，伊可以指認綽號阿平或永平之人，警方提供之相片指認卡編號6之人（甲○○、Z000000000、63.08.05）即為綽號阿平之人，伊共向甲○○購買1次海洛因，於97年8月間，在中壢市中原大學附近交易，購買1000元1小包海洛因等語（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第24648號偵查卷宗第20頁至第21頁）明確；其於偵訊時亦結證：97年8月間甲○○有賣毒品給伊，伊在警詢中確認是甲○○賣給伊的，因為警察有給伊看照片指認，伊認識甲○○是透過綽號 阿文 之人所認識，阿文帶伊去甲○○住處，該住處地點在中原大學郵局附近的一棟大樓。一開始伊問阿文有沒有海洛因，阿文說沒有，甲○○有，阿文就帶伊去找甲○○，這是伊與甲○○第一次見面，伊向甲○○購買1000元之海洛因。後來伊經過中壢想要拿藥時，到甲○○家按門鈴，但是沒有買成等語（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第24648號偵查卷宗第31頁至第32頁）詳實；其於本院審理時復結證：「（檢察官問：是否在97年11月3日因竊盜案件被警方逮捕時，有供稱一位叫阿平的人賣海洛因給你？）有，我說我有去過甲○○的住處，是壹個叫阿文的人帶我去的。（檢察官問：你在警詢你是叫甲○○為阿平或是永平？）對。（檢察官問：你所說的阿平或是永平是否就是在庭的被告？）證人當庭指認就是在庭的被告。（檢察官問：當時在製作警詢筆錄時，警察是否有找照片給你指認？）有，他問我是否見過這個人，我說有。（檢察官問：你是何時、何地跟被告購買海洛因？）我沒有直接跟他買，我是透過阿文過去甲○○的住處跟他拿。
（檢察官問：當天拿多少錢買毒品？）我拿一千元給阿文。（檢察官問：你說你沒有進去套房，那你怎麼看得到被告？）有進去套房裡面，看到裡面很多人，阿文就叫我先到套房外面的走廊等他，然後阿文就拿一包海洛因出來，我沒有看到他們直接拿毒品及交錢的過程。（檢察官問：一開始進套房時，阿文是否有介紹阿平給你認識？）阿文叫甲○○名字，有跟他講話。（檢察官問：甲○○拿給阿文東西的時候，你是否有看到？）我沒有看到東西，我有看到甲○○不曉得塞什麼東西給阿文，要走的時候，阿文就把東西拿給我。（檢察官問：你現在可以確定是阿文拿給你毒品的嗎？）可以。（檢察官問：為何可以確定？）因為是我跟阿文一起過去的，電梯上去及大門都需要用到卡片。（辯護人問：你是否知道案發當時甲○○住那裡？）中原大學那邊。（辯護人問：你當天叫阿文幫你拿什麼毒品？）海洛因，一千元。（檢察官問：你後來有再去被告住處想要再買毒品，是否有此事？）有，因為打阿文手機都不通，我找不到阿文，我就過去甲○○那邊樓下按門鈴，然後沒有回應，所以沒有買成。（檢察官問：你說沒有回應的意思是指都沒有人回應是嗎？）就是按電鈴沒有講話也沒有人開門。（檢察官問：你再去甲○○家裡幾次？）一次。（審判長問：你對甲○○住處地方的道路是否清楚？）對面有一間郵局，路名我不知道，那個地方當時我知道，所以我才會去第二次。（審判長問：那地方是否熟悉？第二次如何找到的？）提藥要找藥，就問人家，中原大學怎麼走，人家就跟我講，我就去找，因為他住的地方對面有一間郵局，所以很好找。（審判長問：你從停車後要走到他套房的路線如何走？）他的住處在郵局對面，從路邊一樓的大門進去，走進去有壹個電梯，然後就坐電梯上去。（審判長問：是否有進到甲○○的套房？）有。（審判長問：你在套房看到有幾個人在裡面，阿文是否叫你先在旁邊等？）對，但是他並沒有叫我出去，他是叫我先退到門旁邊，那還是在套房裡面。（審判長問：你當天有交一千元給阿文？）還沒有過去甲○○那邊就先交給他，他才帶我過去。（審判長問：在路上，你是否知道要去找的人是阿平或是永平嗎？）知道，阿文在路上有講。（審判長問：你當時看到的是否為在庭的甲○○？）是。」等語（見本院審理卷第53頁背面至第58頁背面）屬實。另經本院勘驗證人乙○○上開偵訊錄影光碟（98年1月5日上午11時8分於臺灣桃園地方法院檢察署第6偵查庭）：「問：阿問你，甲○○什麼時候賣毒品給你呀？答：什麼時候？忘記了。問：忘記了？筆錄說在去年8月，現在98年，這是去年，去年8月，是不是？答：去年8月...問：阿你知道甲○○賣毒給你？你確定？答：確定呀！問：好，我問你喔，你怎麼認識甲○○的？答：經過綽號就阿文的...問：阿問你喔！你當初怎麼跟甲○○聯絡的？就是阿文介紹，你怎麼跟他聯絡的？打他手機？答：對呀！問：甲○○住哪裡？答：在中原那邊有郵局對面的一棟大樓。問：中原大學附近是不是？答：中原大學那邊有郵局呀，郵局的對面有一棟青青的大樓。問：你說夜市那邊喔？答：有一條，那旁邊有一個游泳池嘛！游泳池...郵局那邊。問：好，我問你后，你去他那個有其他人在嗎？答：其他人我不認識啊。問：有沒有嘛？答：有。問：有男有女？答：都有。問：阿你也去那裡...答：阿文帶我去的呀！問：好，你買幾次啊？跟甲○○買幾次？買什麼毒品？答：就是經過...海洛因呀！問：4號嘛！買幾次？答：就阿文跟他拿的呀！都跟他拿的。問：你不是跟甲○○本人拿的嗎？答：是經過阿文手上拿給我的。問：一次嘛！答：對呀！問：阿我問你喔！經過阿文手中拿給你后，是阿文自己買，是你跟阿文買，阿文說...是你跟甲○○買然後阿文幫他拿過來給你？幫甲○○拿給你？還是你問阿文有沒有貨，阿文說那這樣子他去調，然後跟甲○○拿？是哪一個？答：阿文說他沒東西，他說甲○○有。問：那你就叫他幫你跟甲○○調是不是？答：我不認識甲○○呀！那時候不認識甲○○。問：可是那你那一次怎麼買的？你叫甲○○拿給你的？還是你打他的手機跟他拿的？還是怎麼樣？答：找阿文阿文帶我過去的呀！問：不是，一開始是你跟誰調貨？答：一開始我找不到藥嘛，要阿文，透過阿文。問：一開始我叫....怎麼樣？你跟阿文問他有沒有貨是不是？答：對呀！問：然後咧？答：對呀！去找甲○○啊！問：阿他要找甲○○還是你說你要...？答：他啦！他要找啦！問：那時你認識甲○○嗎？答：不認識。問：他有提到這個人是不是？答：對呀！他沒有說甲○○，他說阿平。問：他說阿平有是不是？阿平在賣是不是？有后？他說阿平有在賣是不是？還是怎樣？他怎麼說？答：他說他有啦！問：這樣子喔，然後咧？答：就帶我去找他啊！問：然後咧？這是你第一次見到甲○○是不是？答：對呀！問：不是，見面之後咧？見面之後你把錢拿給阿文，然後拿給誰？答：我原本就拿給他呀！問：等下等下，你再說一遍。答：我說啊...問：所以你第一次去有拿藥...答：第一次阿文帶我去的，第二次就是我來中壢話找不到藥，我就順便看他有沒有，碰巧按一下這樣子。」等內容（見本院審理卷第74頁至第79頁），亦與證人乙○○於本院審理時之證詞相符一致。而細繹證人上開警詢、偵訊、本院審理時之證詞及本院就偵訊筆錄勘驗之結果可知，證人乙○○自偵訊至本院審理時，已10月有餘，且距其向被告甲○○購買毒品之時，已逾1年有餘，惟互核其於偵訊及本院審理時之證述，就其係透過綽號「阿文」之人獲得被告甲○○販毒之管道、其向被告甲○○購得海洛因之過程、於何地向被告甲○○購得毒品、向被告甲○○購得海洛因之數量、價格、被告甲○○住處附近之地標及特徵情節均明確且一致，並無左異，洵值信實。
㈡、再者，證人即員警 沈伯荃 於本院審理時亦結證：證人乙○○之筆錄是伊製作的，筆錄是採一問一答之方式製作，經員警調閱楊梅毒品人口，供證人乙○○指認，證人乙○○主動指認其所稱「阿平」之人即為被告甲○○，證人乙○○提到其向被告甲○○購毒之期間是97年8月間，地點在中原大學附近等語（見本院審理卷第52頁至第53頁）屬實，且證人乙○○於本院審理時一再指認綽號「阿平」之人，即為在庭之被告甲○○，堪認證人乙○○之指述，當無誤認之虞。此外，證人乙○○結稱與被告甲○○僅見過一次面，已如上述，衡以彼此並無何宿怨，當無甘冒偽證罪責之風險，而任意捏編構陷被告之理。甚且，被告甲○○於本院審理時亦供承：伊認識綽號阿文之人，綽號阿文之人知道當時伊住在中原大學附近，綽號阿文之人有去過伊當時的住處，是在桃園縣中壢市○○○路○段○○號，該住處附近有郵局等語（見本院審理卷第48頁、第59頁），而被告甲○○供承之前開處所（桃園縣中壢市○○○路○段○○號），確與私立中原大學（桃園縣中壢市○○路○○○號）僅相距約1公里（見本院審理卷第
109頁），附近確設有中壢普仁郵局（中壢1支，址設桃園縣中壢市○○○路○段○○號，見本院審理卷第107頁、第10
9頁），核與證人乙○○上開證述其向被告甲○○購毒之處在中原大學附近、附近有郵局等節相符一致，堪認證人乙○○上開證述自屬有據，尚非無憑，足見被告甲○○辯稱：伊並未見過證人乙○○云云，並不足採，益徵被告甲○○確有於如事實欄一、（一）所示之時地以1000元之價格販賣數量不詳之第一級毒品海洛因予證人乙○○之事實，應堪認定。另參以員警至被告甲○○住處扣得白色粉末3包，經送法務部調查局鑑定結果，確檢出第一級毒品海洛因成分（合計淨重1.51公克，空包裝總重1.18公克、純度1.95％、純質淨重0.03公克），有法務部調查局97年11月13日調科壹字第09723042580號鑑定書1紙在卷可參（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第21266號偵查卷宗第92頁），復佐以員警於被告甲○○上開住處同時扣得葡萄糖1包、電子磅秤1台、提撥器1支及分裝袋6只，顯見被告甲○○平時即持有第一級毒品海洛因，而得隨時秤重及分裝。是綜上各端，足認被告甲○○於如事實欄一、（一）所示之時地販賣第一級毒品海洛因命予證人乙○○之事實，應堪認定。
㈢、綜上，本件事證明確，被告甲○○如事實欄一、（一）所示販賣第一級毒品海洛因之犯行已堪認定，其事後辯解，核係卸責之詞，不足採納。
叁、論罪科刑方面
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查：
㈠、被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行，是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為：
「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科1千萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金。」整體比較下，本件依修正前毒品危害防制條例第4條之規定較有利於被告甲○○，並無存在刑法第
2條第1項但書之情形，故依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定。
㈡、另毒品危害防制條例第11條於98年5月20日修正公布，並於98年11月20日施行，修正前毒品危害防制條例第11條第1項規定：「持有第一級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。」；同條第2項規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金」，並於第11條第4項規定：「持有毒品達一定數量者，加重其刑2分之1，其標準由行政院定之」。並行政院依前揭規定發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，於第
2條第1項第1款規定，持有第一級毒品淨重5公克以上者、同條項第2款規定持有第二級毒品，淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1，並於同條第2項規定「前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品數量」。而修正後毒品危害防制條例第11條第1項則規定：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。」同條第2項則規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金」，同條第3項則修正規定為：「持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」同條第4項則修正規定為：「持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處
6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，本件被告甲○○於毒品危害防制條例修正施行前犯本案持有第一級毒品淨重合計1.51公克、第二級毒品淨重合計達
16.9公克），而依修正後毒品危害防制條例第11條之規定，持有第二級毒品需純質淨重達20公克以上，始依修正後毒品危害防制條例第11條第4項之規定處罰，較諸修正前毒品危害防制條例第11條之規定，持有第二級毒品達淨重10公克以上，即應依同條第4項之規定加重其刑2分之1，比較新舊法結果，以修正後毒品危害防制條例之規定，有利於被告甲○○，自應適用修正後毒品危害防制條例第11條第2項之規定論處。另按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，則基於從刑隨同主刑適用同一準據法之原則，關於沒收部分，亦應適用修正後毒品危害防制條例之規定。
二、核被告甲○○所為，係犯修正後毒品危害防制條例第11條第
1項、第2項之持有第一級毒品罪、持有第二級毒品罪及修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
公訴意旨雖認被告甲○○如事實欄一、（二）所為係違反毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌。惟按意圖販賣而持有毒品罪，係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言。如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責（最高法院90年度台上字第2046號、95年度台上字第3574號判決意旨參照）。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀的違法要素，亦屬犯罪成立之要件，而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上之意念之遂行性及確實性，始足當之。且販賣毒品之營利意圖，應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。查證人丁○○於本院審理時結證：伊認識在庭被告甲○○。伊於97年
9月份有陪被告甲○○去買過毒品。被告甲○○買毒品時有看到毒品的樣子。已經一包一包分裝好。被告甲○○有說買毒品是要自己施用的。被告甲○○買了之後有在那邊施用。當天買的毒品，有安非他命及海洛因。被告甲○○海洛因用量滿大的，安非他命也有在施用。施用頻率，一支煙大約抽半小時，抽完經過沒有多久，被告甲○○又拿出來抽等語（見本院審理卷第97頁至第99頁）明確。核與被告甲○○供稱其所購買而持有之上開毒品僅供己施用等語相符，足徵被告甲○○前開辯詞，並非無憑。另依證人丁○○之上開證詞可知，被告甲○○所購得之毒品已分裝完畢，且其施用毒品之頻率甚高，參以扣案之第一級毒品海洛因僅有3包，安非他命僅有16包，則以被告甲○○所購得之扣案毒品數量，是否除供自己施用外，尚有餘量而得供其販出，自非無疑。再觀諸扣案第一級毒品海洛因3包（淨重合計1.51公克）經法務部調查局鑑定結果，純度僅有百分之1.95，純質淨重僅有0.03公克（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第21266號偵查卷宗第92頁）；扣案之第二級毒品甲基安非他命16包，經臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，淨重共16.9公克（見本院審理卷第88頁）。可見被告遭查獲之海洛因、甲基安非他命之數量非豐，品質亦甚低微，被告甲○○是否得再稀釋後予以分裝販出，亦有可疑，益徵其辯稱扣案之毒品係供其施用等語，尚非無稽。是依上開說明，尚難僅因被告甲○○持有扣案之毒品而遽認其復有日後販出以營利之意圖，惟起訴之事實同一，爰依法變更起訴法條。被告甲○○非法持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（事實欄一、（一）部分）。被告甲○○同時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，以一行為同時觸犯持有第一級毒品罪、持有第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之持有第一級毒品罪處斷。被告所犯販賣第一級毒品罪及持有第一級毒品罪犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。另按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參見最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨）。被告甲○○販賣第一級毒品海洛因，固基於營利出售他人以資牟利之意圖，惟本次販賣海洛因之數量與其他販毒集團大量販賣毒品並可獲得厚利之情形比較，所生危害相對輕微，是倘不論其情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑「死刑」、「無期徒刑」，則猶嫌過重，並有傷人民對法律之情感，即就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，是自客觀言之，當有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，均予以酌量減輕其刑。爰審酌被告甲○○本身有施用毒品之惡習，明知第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，為圖一己私利，向他人購入海洛因、甲基安非他命毒品後而持有之，並販售海洛因予他人牟利，嚴重危害國民及自己身心健康與社會風氣，兼衡被告甲○○犯罪之動機、目的，暨其僅坦承部分犯行，否認販賣毒品之犯後態度等一切情狀分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。扣案如附表編號1至2所示之海洛因、甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。至於如附表編號2所示鑑定用罄之第二級毒品甲基安非他命部分，既已因鑑驗而不復存在，故不為諭知沒收銷燬。至扣案如附表編號1至2所示海洛因、甲基安非他命之包裝袋，因直接與上開毒品接觸，雖非毒品，惟因包裝與其上極微量之毒品均已合而為一，無從析離，應整體視為毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。如附表編號
3、4、5所示葡萄糖1包、電子磅秤1台及提撥器1支，均係被告所有，且為供其犯本件販賣第一級毒品罪所用之物，已如前述，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。至附表編號6之分裝袋共6只，均係被告所有，且係預備供被告分裝毒品所用之物，則應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。另扣案如附表編號7所示之行動電話
4具，非違禁物，亦無積極證據證明係供被告為本件犯罪或預備犯罪所用之物，自無庸宣告沒收。被告甲○○販賣第一級毒品海洛因之所得為1000元，為被告本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，惟因其犯罪所得為金錢，故尚無同條項所定追徵其價額之問題，附此敘明。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：甲○○明知海洛因及安非他命係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，非經許可，不得擅自販賣，竟於97年8月15日下午4時許在桃園縣中壢市○○○路附近之85度C咖啡店前，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，分別以5,000元之代價販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予丙○○，並收取現金10,000元。因認被告甲○○就此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第
2項販賣第一級、第二級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例亦著有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128號著有判例。
叁、訊之被告甲○○堅決否認有如公訴意旨所指之販賣第一級、
第二級毒品犯行，辯稱：伊並無販賣毒品予丙○○，丙○○先前有賣伊1支勞力士手錶，伊不知道是真是假，鑑定期間伊被保安隊抓走，丙○○以為伊要侵占那隻錶而不歸還，所以產生嫌隙等語。經查，證人丙○○於警詢時證稱：伊於97年8月15日在桃園縣中壢市○○○路85度C咖啡店前向被告甲○○購買海洛因5000元及安非他命5000元。伊向被告甲○○買過很多次，詳細次數伊忘記了，被告甲○○之行動電話為0000000000號，伊與被告甲○○並無仇恨等語（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第24648號偵查卷宗第15頁至第16頁）；其於本院審理時復改稱：伊認識在庭被告甲○○97年9月21日伊製作筆錄有提到被告販賣毒品之警詢筆錄，並不實在，那時候伊在提藥，因為被告甲○○有手錶沒還伊，因而有仇恨，所以才亂回答，其實沒有這回事。伊拿給被告的是勞力士的手錶，為了要跟被告甲○○借錢，被告甲○○說要拿去驗，問看看是真的還是假的，後來就找不到被告甲○○了。伊與被告甲○○是一般朋友。伊有透過朋友，叫被告甲○○將手錶先還伊。後來勞力士手錶沒有還伊，被告甲○○就被抓了等語（見本院審理卷第60頁背面至第62頁）。互核證人丙○○於警詢及本院審理時之證詞，就是否有向被告甲○○購毒、是否與被告甲○○有嫌隙等節，乃相互左異而前後矛盾，是證人丙○○前於警詢之證詞是否可信，已屬有疑。且證人丙○○於本院審理時結稱被告甲○○因取走其手錶而不歸還因而產生嫌隙乙節，亦與被告甲○○迭於警詢、偵訊及本院審理時之供詞一致（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第24648號偵查卷宗第6頁至第7頁，本院審理卷第47頁背面至第48頁），足認被告甲○○上開辯詞並非無稽。此外，衡以證人丙○○於本院審理時結證其與被告甲○○僅係一般交情之朋友，自無虛偽陳述而甘冒偽證罪追訴危險之動機。另反觀證人丙○○警詢之陳述毋經具結，而不受偽證罪追訴之危險，證人丙○○因被告甲○○取走其手錶而不歸還產生之嫌隙，欲於警詢中虛偽陳述而誣陷被告甲○○販毒之動機，尚非不可能存在。且證人丙○○於警詢之陳述，亦未經被告甲○○之對質詰問而擔保真實性。尚難僅因證人丙○○於警詢之指述，而遽認被告甲○○有販賣第一級、第二級毒品予證人丙○○之犯行。
肆、綜上所述，公訴人認被告甲○○有販賣第一級、第二級毒品與證人丙○○之犯行所憑之證據，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有公訴人所指販賣第一級、第二級毒品予證人丙○○之犯行，揆諸前揭說明，自應就此部分為被告甲○○無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、修正後毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第55條、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官楊凱真到庭執行職務中華民國98年12月31日
刑事第七庭審判長法官蕭世昌
法官毛松廷法官蔡羽玄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官陳玉芳中華民國99年1月4日附表：
┌─────┬──────────────┬────────────┐│編號│扣案物品名稱│扣案物品數量│├─────┼──────────────┼────────────┤│1│第一級毒品海洛因│3包（合計淨重1.51公克，││││空包裝總重1.18公克）│├─────┼──────────────┼────────────┤│2│第二級毒品甲基安非他命│16包（共淨重16.9公克，因││││鑑驗使用0.0102公克）│├─────┼──────────────┼────────────┤│3│電子秤│1臺│├─────┼──────────────┼────────────┤│4│提撥器│1支│├─────┼──────────────┼────────────┤│5│葡萄糖│1包│├─────┼──────────────┼────────────┤│6│分裝袋│6只│├─────┼──────────────┼────────────┤│7│行動電話│4具（門號：0000000000、││││0000000000、0000000000、││││0000000000號）│└─────┴──────────────┴────────────┘附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
修正後毒品危害防制條例第11條第1項、第2項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。