裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第215號刑事判決
裁判日期：民國96年06月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第215號上訴人丙○○即被告
（另案在臺灣台北監獄台北分監執行）指定辯護人 蔡雲璽 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第1047號，中華民國94年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第2803號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，本院判決如下：
主文原判決關於意圖販賣而持有第二級毒品罪及定執行刑部分撤銷。
丙○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。
扣案之甲基安非他命參包（淨重共計肆點陸參公克）沒收銷燬，包裝塑膠袋三只沒收。
事實
一、丙○○於民國（下同）九十三年一月中旬某日，向姓名年籍均不詳之陳姓成年男子，以新台幣（下同）五萬元之價格購入第二級毒品甲基安非他命乙批供自己施用，惟於購入供己施用後尚有剩餘，竟基於營利之意圖，欲伺機將其持有之甲基安非他命販賣牟利，並於九十三年一月中、下旬間向乙○○表示其持有甲基安非他命可販賣之訊息。乙○○本身雖無購買甲基安非他命施用之意，惟因其弟甲○○（有施用毒品前科）受僱於丙○○，擔心丙○○販賣毒品與甲○○施用，遂於九十三年一月二十八日上午十時許以電話聯絡丙○○，佯稱其南部友人北上欲購買甲基安非他命，二人約定於當日下午二時許在台北縣蘆洲市○○路、民權路口見面洽談買賣事宜。乙○○旋至臺北縣政府警察局蘆洲分局提出檢舉，並由蘆洲分局偵查員 黃金輝 佯裝買主陪同乙○○前往與丙○○見面交易。屆時丙○○則攜帶其持有之甲基安非他命三包（合計淨重四‧六三公克），駕駛其竊得之ＦＧ－二０九三號小客車前往上開路口預備販賣甲基安非他命（丙○○竊盜部分業經判處有期徒刑七月確定），並將上開甲基安非他命二包放置於上衣口袋，另乙包裝在黑小皮包內放於左前車門置物袋內。渠等碰面後，乙○○、黃金輝進入上揭車輛，依序坐於後座、右前座，丙○○即由上衣口袋取出上揭甲基安非他命二包，對黃金輝比畫該二包毒品之包裝大小，黃金輝雖隨後開口向丙○○詢問毒品販賣價格，然丙○○尚未答覆前，其他在現場埋伏之警員即於當日下午二時十五分許上前逮捕丙○○，並於車內冷氣出風口置物架上扣得丙○○為警查獲時擺放之上揭甲基安非他命二包，於左前車門下方置物袋之黑色小皮包內扣得另乙包甲基安非他命（扣得之甲基安非他命計三包，合計淨重四‧六三公克）。
二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證人乙○○於審判中經原審、本院多次傳喚、拘提均未到場，其於警訊中所為之陳述，係出於其自由意志，並無遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等不法外力干擾情形，其作成情形具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，得為證據。另證人乙○○、黃金輝於偵查中所為之陳述，均經合法具結，且經審酌渠等於偵查中所為之陳述均係出於自由意思，並未受外力不當干擾等，並無顯有不可信之情況，則依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自得為證據。被告之辯護人辯稱證人乙○○於警詢、偵查中之陳述均為審判外之陳述，無證據能力乙節，自無可採，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告丙○○對於乙○○表示欲向其購買安非他命，及其攜帶扣案之甲基安非他命於上址與乙○○相約見面遭警查獲等事實，均坦承不諱，惟矢口否認有意圖販賣而持有毒品之犯行，辯稱扣案之甲基安非他命係買來要供己施用，因乙○○屢次打電話要毒品，伊怕他有毒癮會很難過，才打算將毒品無償贈予乙○○施用，尚未送出即遭警查獲，其欲將較小包之毒品贈與乙○○才比較兩包毒品之大小，並非欲販賣毒品，其僅有轉讓第二級毒品未遂刑責等語。惟查：㈠前揭事實經過，業據證人乙○○及承辦警員黃金輝、 方志原
、 陳嘉華 、 郭泰言 、 陳進城 分別於警詢、偵查、及原審中證述綦詳。被告對於證人乙○○表示欲向其購買甲基安非他命，及其攜帶扣案之甲基安非他命與乙○○見面並欲將其中乙包交與乙○○等情，亦坦承不諱，核與證人乙○○及黃金輝證述之情節相互符合。此外並有現場照片及扣案之甲基安非他命三包可稽。扣案之示甲基安非他命三包經鑑定結果，均含第二級第八十九項毒品毒品甲基安非他命，淨重四‧六三公克，亦有法務部調查局九十三年五月二十一日調科壹字第０九三六二三九一九三０號檢驗通知書在卷可憑（見偵查卷第一九四頁）。
㈡被告雖否認有販賣甲基安非他命之意圖，辯稱係欲將乙包甲
基安非他命無償轉讓與乙○○云云。惟查證人乙○○於警詢及偵查時分別證述：被告跟伊聊天，聊天到最後，被告有意推銷毒品，被伊當場拒絕。於九十三年一月二十七日下午，伊用行動電話聯絡被告，以交易毒品名義約被告來，伊問他安非他命價格如何，他說最底價一千元，被告問伊多少數量，伊說目前還不需要。九十三年一月二十八日十時許，伊打電話給被告，電話中，伊佯稱要五千至一萬元安非他命，這期間伊已經報請警方埋伏在附近。當時伊坐在後座，被告就是拿出這兩包毒品等語（見偵卷第十九至二十一頁、第一七
七、一七八頁）。證人黃金輝於原審審理時結證稱：案發當天被告本來就與乙○○約好買賣時、地，伊裝作要向被告買毒品的人，到場後，伊與乙○○上被告的車，伊坐副駕駛座，乙○○坐在後座，被告將車開到路旁停下，自上衣口袋拿出二包毒品，並比大小，伊問被告要多少，被告還未回答時，同事就來了等語（見原審卷第七十八至八十三頁），二者互核相符。被告雖辯稱其係要將毒品轉讓予乙○○，惟若果係如此，被告逕將扣案甲基安非他命交予坐於後座之乙○○即足，何需向坐於副駕駛座之黃金輝提示，並比大小？被告既對證人黃金輝拿出毒品，並比二包毒品大小包，其意應係「擬據安非他命數量多寡向買家索價」，故被告案發當時持有扣案甲基安非他命，應係圖販賣而非轉讓，所辯核屬犯後卸責之詞，不足採信。況查證人乙○○在偵查中證稱：「我跟被告說我朋友...從南部上來，身上剛好有現款五萬元，想跟他調貨。」時，被告對此陳稱「這部分對證人所述我沒有意見，是我貪心。」等語（見偵卷第一七九頁），更足徵被告確有販賣甲基安非他命之意圖無訛。
㈢扣案之甲基安非他命係被告於九十三年一月中旬某日，向姓
名年籍均不詳之陳姓成年男子，以五萬元之價格購入第二級毒品甲基安非他命乙批供自己施用等情，據被告於本院前審時供承在卷（上訴字卷第四十二頁）。按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖營利，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，不必二者兼備；此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者，並不相同（最高法院九十二年度台上字六七號判決意旨參照）。查被告於九十三年一月二十八日為警採集其尿液經送檢驗結果，確呈安非他命類之陽性反應，有台灣板橋地方法院九十三年度訴緝五三號刑事判決可按，足見被告確有施用第二級毒品之情事。且被告自始至終均否認係基於營利之意圖購入扣案之甲基安非他命，本件為警查獲當時亦無任何相關證據諸如帳冊、贓款等等資料足徵被告購入甲基安非他命初始即有營利之意圖而涉有販賣毒品之犯行，自難遽認被告於購入甲基安非他命之初確係基於欲賣出營利之意圖。又證人黃金輝上車後雖向被告詢問甲基安非他命之販賣價格，然被告尚未回答時即遭查獲，業據黃金輝證述明確，證人乙○○與被告聯繫時亦未具體約定買賣毒品之交易數量及價格，尚屬無法證明被告已著手商議買賣價格等販賣毒品之構成要件行為，然綜合上情以觀，被告當係意圖販賣而非法持有扣案之安非他命，自屬灼然。
㈣按意圖販賣而持有毒品罪，係指意圖販賣而販入以外之原因
而持有毒品，嗣後始意圖販賣者而言，即被告如非以營利意圖而販入，而係以單純施用或其他原因而持有，嗣後始萌生營利意圖販賣待價而沽，而持有毒品而言，此為本罪之法定構成要件。而本罪關於被告萌生營利之意圖藏於行為人內心，難期被告自白供出嗣後改變販賣營利之犯意，惟不難從被告、證人相關供述、被告生活經濟狀況及扣案之證物具體客觀情狀而檢視之。查被告前有多次違反毒品危害防制條例案件，當知甲基安非他命係經毒品危害防制條例列為第二級毒品管制，係屬違禁物，政府查緝甚嚴，處罰亦重，因而取得不易，價格高昂，惟被告於九十二年八月二十五日起即遭台灣板橋地方法院檢察署通緝，此有本院被告前案紀錄表可稽，據被告於警詢時自承其於通緝期間並無職業（見偵卷第三頁），另被告於本院前審陳稱其一星期用二、三次安非他命，每次約施用０‧二至０‧三公克，且被告尚有施用第一級毒品海洛之犯行，則其施用毒品所費不貲，而甲基安非他命又係物稀昂貴且容易受潮之物品，則被告或恐尚未施用之毒品因受潮等原因減損其價值，或因本身經濟拮据，別無收入之壓力下，另行起意販賣原所單純持有之毒品，亦不違情理，其有販賣甲基安非他命營利之意圖，亦堪認定。
㈤被告於偵查中雖曾辯稱係警察引誘其犯罪等語。按所謂「陷
害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。本件據證人即員警方志原於原審審理時結證稱：乙○○係獲被告同意販售毒品後，始報案請警員查緝被告（見原審卷八十六頁）；證人即員警陳嘉華於原審審理時證述：乙○○係向員警告發被告涉本案犯行（見原審卷第九十二頁），證人乙○○於偵訊時證述：伊約於九十三年一月十八日，以電話主動與被告聯絡，目的是要引被告出來，警察說他們不能引誘犯罪，伊遂主動誘使被告為犯罪行為（見偵查卷第一七六頁、第一七八頁），並未證述證人乙○○有與司法警察共同設計教唆被告，核與司法警察之設計陷害教唆，始萌生犯意有別。難認被告原無犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告意圖販賣而持有第二級毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。又意圖販賣持有毒品罪，其犯罪構成要件即含攝持有行為，毋庸另論持有毒品罪。原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件扣案之毒品均係第二級毒品甲基安非他命，已如前述，原審判決誤認係安非他命，自與卷證資料不盡相符。㈡毒品危害防制條例第十八條第一項規定對於查獲之第一、二級毒品係採義務沒收主義，法院並無斟酌之餘地，原審判決就扣案之甲基安非他命毒品未諭知沒收銷燬，容有未洽。被告上訴猶執陳詞否認犯罪，及改稱僅係犯轉讓第二級毒品未遂罪，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的，智識程度（高中畢業），及持有毒品意圖販賣牟取營利，若得逞將戕害他人身心健康至鉅，嚴重破壞社會治安，及犯後態度，及被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、扣案之甲基安非他命三包（淨重共計四‧六三公克），係查獲之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定均沒收銷燬。至於用以包裝前揭甲基安非他命之塑膠袋三只包，係被告所有，包裝毒品有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶之物，業據被告供陳在卷，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定併予宣告沒收。又該三只塑膠袋既經扣案，並無全部或一部不能沒收之情形，無庸為追徵其價額之諭知。
五、被告聲請傳喚證人乙○○、甲○○，惟經本院按址傳喚、拘提無著，併此記明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條一項前段、毒品危害防制條例第五條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國96年6月26日
刑事第十九庭審判長法官尤豐彥
法官魏新國法官宋祺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王韻雅中華民國96年6月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條第2項：
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。