裁判字號：臺灣高等法院100年重上更(二)字第69號刑事判決
裁判日期：民國101年02月29日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院刑事判決100年度重上更(二)字第69號上訴人即被告 邱玉鶯 選任辯護人 曾肇昌 律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴緝字第28號，中華民國97年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署85年度偵字第10019號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於邱玉鶯連續行使偽造私文書部分撤銷。
邱玉鶯連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、緣邱玉鶯於民國（下同）80年8月10日及82年10月10日起，在台北市○○街○○號邱玉鶯所任職之徐綜合醫院招集互助會2會（前者稱甲會，後者稱乙會），均由邱玉鶯擔任會首，甲會每會每月新台幣（下同）20,000元，約定每月10日開標，每3個月即每年10月、1月、4月、7月當月20日加標1次，會員連同會首共計60會；乙會含會首共計40會，約定於每月10日在上址開標，每逢端午、中秋、春節加標1次，每會每次會款30,000元，採內標制，底標為4,000元，開標地點均在徐綜合醫院餐廳，會款則由邱玉鶯收取。迨至84年3月間，邱玉鶯因移民澳洲之故，竟基於概括犯意，利用會員間信賴會首，實際上未於投標日進行競標之機會，意圖為自己不法所有，連續於82年10月至84年1月間，對乙會之活會會員謊稱：「會員 賴碧惠 、 張泰和 、劉 謝秋梅 （其共參加五會即乙會會單編號十六、二十、二十一、三十三及四十號）等人得標」，使會員陷於錯誤，邱玉鶯進而以此名義詐得活會會款約8,180,550元，復於84年3月間，以收取死會會款為由向甲會死會會員詐取會款2,280,000元後，並未交付活會會員 邱春美 、 曾綿美 、 黃秀雀 ，合計詐取10,460,550元。迨邱玉鶯於84年3月間停會，並於同年月26日搭機潛逃澳洲，避不見面，致各該活會會員催討無著，經上述互助會會員互相探詢下，始發現上情。
二、案經被害人徐 郭秀蘭 、 劉媛萍 、 林美惠 、邱春美、 林鳳美 等人訴由法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序問題
一、上訴人即被告邱玉鶯（下稱被告）被訴於82、83年間起多次金錢借貸關係（各該被害人之借款金額詳如附表二所示），而於取得移民澳洲資格後，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於84年3月間，連續持附表二所示不能兌現之『人頭支票』，向 徐郭秀蘭 、劉媛萍、林美惠、邱春美、林鳳美等人詐欺，換回如附表二所示之支票，旋於同年3月26日搭機出境，迨至84年3月31日起附表二所示支票陸續全數退票，徐郭秀蘭等人始知受騙部分，業經原審判處詐欺罪確定，不在本案審判範圍之內，而本案審判部分，與上述借款部分，核係另行起意，為數罪俱發，自應另行審判，核先敘明。
二、本案由最高法院發回更審，回復原審判決後上訴之狀態，核本案檢察官於85年10月30日提起公訴而繫屬於原審法院，即係92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於本院之案件，依刑事訴訟法施行法第7條之3但書規定，於修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。換言之，被告以外之人在審判外之陳述，依舊法已取得證據能力。
貳、事實認定及法律適用
一、經查被告對於上開自任會首，召集甲、乙兩互助會，於該會未結束即停標等情，供認不諱，核與證人即合會會員邱春美、林美惠、劉媛萍、 鍾三 妹、黃秀雀、 余淑惠 、 廖秋純 、 劉金里 、 江瑞琴 、 徐慶昌 、林鳳美、 劉秀美 、 鍾曾榮 妹、張泰和、 廖賢興 （以上屬於乙會）、邱春美、曾綿美、黃秀雀（以上屬於甲會）分別於調查局、偵查及本院另案審理時、本案審理時具結證述、證人 徐遜志 、 陳鄭權 分別於原審審理時具結證述之情節相符，復有上開證人所提出之互助會單、活會會員名單影本、內政部警政署入出境管理局84年12月15日
84境信昌字第563號函檢附之被告入出境紀錄等件在卷可稽。而被告於停會前，關於甲會部分，猶收取死會會款但未交付活會會員之情，業經證人邱春美、曾綿美、黃秀雀證述在卷；關於乙會部分，經證人邱春美、林美惠、劉媛萍、 鍾三妹 、黃秀雀、余淑惠、廖秋純、劉金里、江瑞琴、徐慶昌、林鳳美、劉秀美、鍾曾榮妹、張泰和、廖賢興核算繳款情形在卷。又被告身為會首，全部會員資料及各會員究竟為活會或死會以及如何繳交會款等情形，唯被告掌握完整紀錄，其既無以提出相關紀錄，自難否定告訴人或證人所述為非。
二、訊據被告雖堅決否認涉有故意倒會詐欺之犯行，辯稱：伊固辦理移民澳洲手續，惟絕無因籌措移民費用而詐欺取財之犯行；上開互助會係因伊任職之徐綜合醫院於84年2月22日突然停業，伊當時人在澳洲，於同年3月4日回國後，發現放置在徐綜合醫院辦公室之互助會資料已被丟棄，又無法向死會會員收取會款，才會停會，非自始蓄意詐欺云云。
三、惟查：㈠移民外國之事，與隨性旅遊或臨危逃難之情形不同，須事前
作長期規劃，其規劃內容，除將來在外國之生活之外，當然包括如何了結或繼續國內未了結之事務。而被告招集甲、乙兩會，身為會首，負有履行各會按原訂每月投標及年節增加投標之義務，其於84年3月間，中途停標而移民澳洲時，非但未作如何了結或繼續國內未了結事務之決定，反而囊括鉅額會款，席捲離去，謂無不法意圖，其誰能信？㈡參之被告「自82、83年間起即有多次金錢借貸關係，以其夫
徐瑋駿 簽發之支票擔保清償，於取得移民澳洲資格後，因無力清償借款，竟以『人頭支票』換回擔保清償之支票」，涉嫌詐欺，業經判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定，足見被告於申辦理移民澳洲當時，經濟非極充裕，勉強為之，難免有不法之意圖。
㈢本件甲、乙兩會，僅係利用被告原任職之徐綜合醫院辦公室
作為投標處所而已，與該醫院停業並無直接關聯；而會員資料乃被告私人物品，非經被告表示放棄，醫院豈有任意將之丟棄之理？是被告以醫院停業而將會員資料丟棄云云，作為其無法與會員了結債權、債務關係之理由，全屬託詞，委不足取。況甲、乙兩會員全屬被告熟稔之親友，此為被告所自承，被告如真有心了結甲、乙兩會債務，豈須憑書面資料？益見被告所辯之詞，與情理不合，不足採信。從而，事實欄所載被告詐欺行為，堪予認定。
四、被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法部分修正條文，業於95年7月1日施行。修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上揭條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，應適用上揭條文之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。茲就本案有關者比較如下：
㈠刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑
法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元計算結果，修正前刑法就罰金刑之下限規定為新臺幣30元以上。而修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，依刑法第2條第1項比較新舊法之結果，以舊法較有利於被告。
㈡本件被告犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本
刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，自應依現行刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準。
㈢刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正刪除，並於95
年7月1日施行。是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項比較新舊法之結果，以舊法較有利於被告。惟本件停標甲、乙兩會部分與已判罪確定之借款部分，屬數罪俱發，已如理由壹、一所述，則應分論併罰。
㈣被告行為後，關於刑法第55條之修正，僅刪除其中有關牽連
犯之規定，就有關想像競合犯之規定並無刪修，修正後刑法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自毋庸比較新舊法，而應逕適用修正後之規定。
㈤經綜合比較上開修正前、後之條文規定，以修正前之刑法對被告較有利，自應適用修正前刑法規定而為論科。
五、核被告所為，係構成刑法第339條第1項詐欺取財罪，其於84年2月同時停標甲、乙兩會，核係出於一概括犯意，所犯罪名相同，應依連續犯以一罪論。
參、被訴偽造文書部分，不另為無罪諭知
一、公訴意旨固以：被告於82年10月至84年1月間，利用公訴意旨「乙會」投標之際，竟冒用乙會會員賴碧惠、張泰和、 劉謝秋梅 （其共參加5會即乙會會單編號16、20、21、33及40號）等人之名義，偽造賴碧惠、張泰和、劉謝秋梅等人署押及記載投標利息若干元於標單上，繼而持該偽造之標單參與競標並得標，足以生損害於賴碧惠、張泰和、劉謝秋梅及其餘真正活會之會員，致使邱春美等真正活會會員認係賴碧惠、張泰和、劉謝秋梅等人得標，而陷於錯誤，如數將會款交付，詐得活會會款約818萬0550元，並於84年3月間，逕自停標乙會。因認被告邱玉鶯此部分所為，涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書、同法第339條第1項之詐欺取財等罪嫌云云。
二、惟查：㈠臺灣民間互助會之運作，係以會首收取第一會會金後，而其
他會員收取會金之方式，形式上固有約定時間、地點（不論內標或外標者，均同）製作「記載利息」之標單競標之習慣，由願出利息最高者得標，優先得以利息之慣例。惟各會員間有無實際製作競標之標單，則須視實際情形而定，蓋在入會之會員間，如因「互助應急」之目的而入會者，實際上固有競標之必要，惟如以「儲蓄」之目的而入會者，往往志在收取末會會款而無實際製作標單競標之情形。
㈡據證人即「乙會」會員廖秋純、廖賢興、邱春美、徐慶昌、
林美惠、江瑞琴、余淑惠、林鳳美、 邱鍾三 妹、劉媛萍、鍾曾榮妹、黃秀雀、劉金里等人在原審審理時所為結證，均不能敘述如何投標及得標之順序如何，換言之，並不能證明該會實際上有製作標單競標之事實，且綜觀以上證人所述「乙會」於迄至停會時，尚有活會23會之情，核予「乙會」係自82年10月10日起會並開標，迄至84年2月間停會（當月份未開標）為止，則已有19個死會（含會首），應僅剩21個會為活會之實情不符，顯見「乙會」較類似會員間以「儲蓄」之目的而入會者，實際難認有製作標單競標之事實。
㈢犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢察
官對於犯罪事實，應負實質舉證責任，其不能證明犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項、第301條第1項分別定有明文。關於本件被告所招集之「乙會」，檢察官就在投標日實際上有各會員製作標單競標之事實，既不能證明，且查無所謂被告冒用他人名義製作之標單其物，又上開證人及會員之證詞復不能確認被告有冒用得標會員名義製作標單其事，則被告被訴偽造標單、行使偽造標單之事實，仍有合理懷疑存在，本院無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。
㈣然公訴意旨既認此偽造文書、行使偽造文書部分與詐欺判罪
部分具有刑法修正前牽連犯關係，即屬於裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
肆、原判決上訴部分撤銷改判之理由
一、原判決關於被告被訴偽造文書、行使偽造文書部分，就檢察官所舉證據之證據，殊未詳予審酌，遽認被告犯偽造文書、行使偽造文書罪，尚有未洽。被告上訴意旨執此指摘原判決此部分不當等語，為有理由，本院自應將原判決此部分撤銷改判論以詐欺罪。
二、爰審酌被告前無犯罪紀錄，素行尚佳，有本院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，不念居住國內之時，招集民間合會，深得鄰居、友人支持，於獲准移民澳洲而去國之際，不思正當了結民間合會債務，竟為圖不法利益，債留國內，走避海外，經通緝始到案，仍無悔意，堅詞否認犯罪，未與被害人和解等情狀，量處如主文所示之刑；又中華民國96年罪犯減刑條例第5條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」係指於該條例施行前經通緝，而未於該條例施行後至96年12月31日前自動歸案者，不得依該條例減刑，如係於該條例施行前經通緝，並於該條例施行前經緝獲到案者，應不受該條規定不得減刑之限制（最高法院81年度台非字第12號判決意旨參照）。本件被告雖經通緝到案，但係於中華民國96年罪犯減刑條例施行前即已到案（於96年3月23日緝獲），依首開說明，並無同條例第5條之適用，先予敘明。又被告上開犯行，犯罪時間均在96年4月24日以前，其所犯之罪，符合中華民國96年罪犯減刑條例有關減刑之規定，爰依該條例第2條第1項第3款之規定減其刑期二分之一，並諭知易科罰金之折算標準，如主文所示，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項、修正前刑法第56條、修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條規定，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國101年2月29日
刑事第二十三庭審判長法官童有德
法官劉方慈法官陳祐治以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官林立柏中華民國101年2月29日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─────────────────────────────┐│ 陳正奎 （編號2）、郭秀蘭（編號3）、廖賢興（編號4）、張泰和││（編號5）、邱春美（編號7）、徐慶昌（編號8）、廖秋純（編號││14）、林美惠（編號15）、 劉謝邱梅 （編號16）、江瑞琴（編號17││）、 林開雄 （編號18）、 陳淑慧 （編號19）、 王謹瑜 （編號20）、││余淑惠（編號23）、林鳳美（編號25）、 鍾佑珊 （編號26）、 陳金 ││梅（編號27）、劉媛萍（編號28）、 黃秋妹 （編號31）、劉秀美（││編號33）、 陳靜芳 （編號34）、 曾兆隆 （編號35）、賴碧惠（編號││36）、黃秀雀（編號37）、 江良松 （編號38）、劉金里（編號39）│├─────────────────────────────┤│合計共26會│└─────────────────────────────┘附表二：
┌──┬───┬────┬─────┬───┬─────┬───┬────┐│編號│發票人│付款行庫│票號│發票日│票面金額│退票日│被害人│├──┼───┼────┼─────┼───┼─────┼───┼────┤│一│ 江永利 │臺灣中小│ＡＬ六四四│八十四│一百八十九│八十四│徐郭秀蘭││││企業銀行│六四Ｏ三│年四月│萬元│年五月│││││南三重分││三十日││一日│││││行││││││├──┼───┼────┼─────┼───┼─────┼───┼────┤│二│江永利│臺灣中小│ＡＬ六四四│八十四│一百五十九│八十四│劉媛萍││││企業銀行│六四Ｏ五│年四月│萬六千元│年五月│││││南三重分││三十日││一日│││││行││││││├──┼───┼────┼─────┼───┼─────┼───┼────┤│三│ 鄭宗弘 │臺灣省合│ＫＦ三五一│八十四│七十三萬五│八十四│徐郭秀蘭││││作金庫士│一二三九│年五月│千六百元│年五月│││││林支庫││二日││二日││├──┼───┼────┼─────┼───┼─────┼───┼────┤│四│鄭宗弘│臺灣省合│ＫＦ三五一│八十四│五十四萬二│八十四│林美惠││││作金庫士│一二四一│年五月│千元│年五月│││││林支庫││一日││一日││├──┼───┼────┼─────┼───┼─────┼───┼────┤│五│ 陳有林 │萬泰商業│ＣＡＯＯＯ│八十四│八十二萬五│八十四│邱春美││││銀行中壢│六三一八│年五月│千元│年五月│││││分行││十五日││十五日││├──┼───┼────┼─────┼───┼─────┼───┼────┤│六│ 張常周 │上海商業│ＣＨＡＯ四│八十四│三十一萬六│八十四│林美惠││││儲蓄銀行│二六五三二│年五月│千八百元│年五月│││││忠孝分行││十八曰││十八日││├──┼───┼────┼─────┼───┼─────┼───┼────┤│七│ 徐秀英 │臺北市第│ＤＴＯＯ三│八十四│二十五萬元│八十四│林鳳美││││九信用合│一五七ＯＯ│年三月││年三月│（原判決││││作社儲蓄││三十一││三十一│誤載為林││││部││日││日│ 鳳珍 ）│└──┴───┴────┴─────┴───┴─────┴───┴────┘