裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1544號刑事判決
裁判日期：民國98年12月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1544號上訴人即被告甲○○
之2上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審訴字第3101號中華民國98年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第3942號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○所犯施用第一級毒品罪（民國九十八年六月五日下午五時部分）暨其所定執行刑部分，均撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨係以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因犯意，於民國98年6月6日零時5分為警採尿回溯24小時內之某時，在其位於高雄市○○區○○○路○○號11樓之2住處內，以靜脈注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於同日經警通知前往高雄市政府警察局前鎮分局採尿送驗，結果呈現嗎非、可待因陽性反應，而查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第
161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128號判例可資參照。
三、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本判決下列所引用之證據，業經被告及檢察官於審理中同意作為證據（本院卷第39-40頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。
四、公訴人認被告涉犯上開犯行，無非以被告於98年6月6日零時5分為警採尿送驗結果呈現嗎非、可待因陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告為據。訊據被告堅決否認有何前揭犯行，辯稱：其於同年月5日22時40分許為警查獲前，最後1次施用海洛因之時間係同年月4日20時許，其為警查獲後至翌（6）日零時5分、10時45分許，經警第
1、2次採尿期間內，均未再施用海洛因等語。經查：
㈠、被告於98年6月5日22時40分許，在高雄市○○區○○○路○○號前，為高雄市政府警察局苓雅分局民權派出所員警查獲後，於翌（6）日零時5分對被告為第1次採集尿液送驗後，因被告拒絕夜間詢問，嗣於98年6月6日10時45分許，該分局員警又第2次採集被告尿液送驗，且於前後2次採尿過程中，被告均未離開員警之公權力拘束等情，業據被告供述明確（本院卷第37頁），並有高雄市立凱旋醫院98年6月19日編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、苓雅分局編號VZ0000000000000號採驗尿液通知書、98年6月6日零時5分「甲○○」列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（偵二卷第5-7頁），及被告98年6月6日第2次警詢筆錄、苓雅分局案件嫌疑人尿液採證代碼對照表、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、高雄市立凱旋醫院98年6月19日編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告等資料（警一卷第3-6、21-22頁、偵一卷第4頁）在卷可稽，並經苓雅分局向本院函覆確有對被告「採尿二次」及「分別移送二次」之疏誤，有該局98年11月18日高立警苓分偵字第0980034141號函在卷可憑（本院卷第34頁），足見苓雅分局之員警於98年6月5日22時40分查獲被告後，於被告受公權力之拘束期間內，確有於98年
6月6日零時5分及同日10時45分許，先後2次採集被告尿液送驗之事實，是被告辯稱其於98年6月5日22時40分為警查獲第1次採尿後至翌（6）日10時45分許為警第2次採尿止，均未再施用海洛因等語，應屬真實。
㈡、再者，經比對被告於98年6月6日零時5分（第1次）及同日10時45分許（第2次）之尿液檢驗報告，顯示被告第1次為警採集之尿液檢驗出可待因、嗎啡確認濃度分別為1378ng/ml、11816ng/ml；另第2次為警採集之尿液則未檢驗出可待因成分，且嗎啡確認濃度亦下降至1738ng/ml，此有上開檢驗報可憑（偵一卷第4頁、偵二卷第5頁），顯示被告之尿液所含「可待因」及「嗎啡」濃度，依採尿時間先後，而有濃度逐漸降低之情，核與被告於98年6月6日10時30分許製作第2次警詢筆錄及同日偵查中，已明確供稱其查獲前，最後1次施用第一級毒品海洛因時間係：98年6月4日20時許，在其住處房間內施用等情相符（警卷第4頁、偵一卷第
7頁），足見被告辯稱其於98年6月5日22時40分許為警查獲前，最後1次施用海洛因之時間確係同年月4日20時許等語，應屬可採。而被告於98年6月5日22時40分許為警查獲後，於98年6月6日零時5分及同日10時45分許2次採集尿液期間，均未再施用海洛因之事實，亦經本院認定如前，益證被告並未於98年6月6日零時5分為警採尿回溯24小時內之某時（原判決認定為98年6月5日下午5時許），在其上開住處施用第一級毒品海洛因1次之犯行，至為明確。至被告於原審準備程序雖曾供稱：其有於98年6月5日下午5時許時，在其上開住處，施用第一級毒品海洛因1次云云，然此與其於警詢、偵查中所述已有不符，且被告於98年6月5日22時40分許為警查獲後，至同年月6日零時5分及10時45分許2次採集尿液之期間內，既未再施用海洛因，不得以上開尿液檢驗報告，推定其於98年6月4日20時許施用海洛因外，尚有於同年月5日下午5時許施用海洛因1次之犯行，自難以被告上開有瑕疪之自白，遽認其有此部分施用毒品犯行。
㈢、綜上所述，被告前開所辯，應屬可採。從而公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何此部分施用海洛因之犯行，被告被訴施用第一級毒品罪自屬不能證明。
五、原審未詳為推求，就98年6月5日施用毒品部分遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決關於上開部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於此部分之論罪科刑暨其所定執行刑部分撤銷改判，並為被告無罪之判決。
六、被告其餘被訴於98年6月4日下午8時許及同年月23日下午
1時許，分別在其上開住處，以注射之方式，各施用第一級毒品海洛因1次部分，經原審為論罪科刑判決後，未據被告上訴（本院卷第37、49頁），是此部分業已確定，故不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國98年12月25日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官莊松泉法官唐照明以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月25日
書記官黃琳群