裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第854號民事判決
裁判日期：民國96年01月02日
裁判案由：給付報酬等
臺灣高等法院民事判決94年度上易字第854號上訴人好景事業有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 蘇清文 律師複代理人 溫思廣 律師
張建邦 律師被上訴人國立中正文化中心法定代理人甲○訴訟代理人 林信和 律師複代理人 楊進銘 律師上列當事人間請求給付報酬等事件，上訴人對於中華民國94年9月13日臺灣臺北地方法院94年度訴字第2517號第一審判決提起上訴及並為訴之變更，經本院於95年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣陸萬伍仟捌佰捌拾叁元，及自民國95年5月19日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。
其餘變更之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔；變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決關於駁回後開第2項之訴部分廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）513,219元及自民國92年1月1日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人應給付上訴人65,883元及自95年3月7日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：伊原聲明請求被上訴人返還伊提供存款人為訴外人 魏祥德 之臺
灣中小企業銀行雙和分行一年期（91年1月2日至92年1月2日）、金額330,000元之定存單（存單號碼：KM00000-00,下稱系爭定存單）。詎料被上訴人於95年3月7日對系爭定存單行使質權，逕自領取65,883元，餘款288,739元於同日存入魏祥德帳戶。系爭定存單因被上訴人行使質權不存在而無法返還，構成情事變更，伊依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第4款規定變更聲明，依不當得利及侵權行為規定，求為判決被上訴人應給付上訴人65,883元，及自被上訴人行使質權之日即
95年3月7日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。伊於90年12月30日向被上訴人承攬國家戲劇院、國家音樂廳、
地下停車場、四週庭園及外圍廣場環境維護工作，並訂有環境清潔維護勞務委外合約（下稱系爭委外合約），被上訴人按月需給付伊清潔費513,219元，伊業已完成全部清潔工作，被上訴人尚有91年12月份清潔費513,219元未付，伊依系爭委外合約第5條、第8條約定，請求被上訴人給付91年12月份清潔費513,219元。又依系爭委外合約第8條約定，伊91年12月份清潔費，於91年12月31日即可向被上訴人請求給付，被上訴人積欠伊91年12月份清潔費，利息應自92年1月1日起算。
伊否認91年12月有缺工4人，被上訴人遲至94年2月14日始主張
伊91年12月缺工4人應扣款4,000元，顯不合理。證人乙○○係被上訴人員工，證言已有偏頗，其證稱91年12月有缺工扣款情事云云，亦與被上訴人支出憑證粘存單予盾，所為證言自不足採，伊91年12月清潔費報酬仍應為513,219元。
伊於92年2月6日、同年6月13日及94年1月8日發函請求被上訴
人或其上級機關教育部督飭被上訴人給付91年12月份清潔費513,219元，伊於94年3月12日接獲教育部94年3月9日台社㈢字第0940029951號函：「貴公司所陳91年積欠清潔維護費新台幣51萬3219元及履約保證金33萬元乙節，係依貴公司與國立中正文化中心兩方清潔合約規定，由清潔費扣除之違約罰款，及依約罰扣不足額部分由履約保證金中扣除．．．。」該函附件被上訴人94年2月14日台管字第094000415號函記載：「說明四、．．．依約扣除好景事業有限公司91年12月份之全數清潔費新臺幣509,219元整，．．．說明五、．．．本中心於權責尚難依好景公司之要求支付91年12月份之清潔服務費．．．。」。被上訴人主張因伊有虛報人頭詐領清潔費之違約情事，故以違約罰款相抵91年12月份清潔費，可見被上訴人已承認伊有91年12月份清潔費513,219元債權存在，並經由教育部函知伊，依民法第129條第1項第2款規定及最高法院63年台上字第1948號判例意旨，伊91年12月份清潔費513,219元承攬報酬請求權時效，已因被上訴人承認而中斷，2年時效重行起算至96年3月12日始屆至，伊於94年5月25日起訴，並未罹於時效。縱認伊91年12月份清潔費513,219元之承攬報酬請求權已罹於
時效，被上訴人於時效完成後，以教育部94年3月12日回函、及其94年2月14日台管字第094000415號函，主張伊有虛報人頭詐領清潔費之違約情事，故以清潔費及履約保證金扣抵違約罰款云云，應認係被上訴人拋棄時效利益之默示意思表示，依最高法院50年台上字第2868號判例「．．．債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思，且時效完成之利益一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人不得再以時效業經完成拒絕給付。」，被上訴人亦不得拒絕給付。
伊已依約完成承攬清潔工作，並無虛報人數溢領清潔費566,400元之違約情事，被上訴人不得主張扣款：
㈠系爭委外合約第6條第2款清潔人員數量之約定，係為確保伊能
確實完成全部清潔工作，被上訴人所為之約略概算，並無強制效力，系爭委外合約亦未明訂伊不得機動調派人員，伊自得視清潔工作之需要，彈性調派人員。故只要伊能完成清潔工作，調派多少清潔人員及清潔人員是否係固定編組人員，均非重要，且由被上訴人按月給付伊91年1月至11月全額清潔報酬，而未扣款，益徵被上訴人對伊完成清潔工作及彈性調派工作人員之情形並無意見，被上訴人以伊自行減少工作人員，私自以機動組人員權充固定編組人員為由，主張伊違約，並不可採。
㈡系爭委外合約第5條約定報酬總額為6,158,628元（含稅），每
月清潔報酬為513,219元（含稅），以契約約定每日33人計算，每名清潔人員每月薪資15,552元，再扣除勞保及其他費用，未達法定最低薪資15,840元，益證系爭委外合約係以清潔工作之完成為計價基礎，並非以合約人數為計價基礎，伊既已完成全部清潔工作，被上訴人自應給付全額報酬，伊並無溢領清潔費情事。
㈢法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）係偵辦訴外人
臻霖實業股份有限公司（下稱臻霖公司）90年度承攬被上訴人清潔工作之詐領清潔費案件，與伊無涉。調查卷內91年5月份派工資料，並未列入支援之清潔人員，不足以反映伊當時調派人員之真實情況，自不得以91年5月份派工資料之派工數量不符系爭委外合約約定之人數，遽認伊有虛報人頭方式溢領清潔費。況且該案業經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）以91年度偵字第17326號為不起訴處分，益徵臺北市調處91年12月5日肅字第09143640410號函，指出伊以虛報人頭方式溢領清潔費，並非事實。
關於履約保證金65,883元部分：
㈠伊業已完成系爭委外合約，亦無虛報人數溢領清潔費之違約情
事，系爭定存單所擔保之履約保證金債權已經消滅，縱認伊有溢領清潔費566,400元，被上訴人於91年間調查局偵辦時即應知悉侵權情事，損害賠償請求權時效自91年5月間起算，已罹於2年時效，伊亦得拒絕返還溢領之清潔費，被上訴人無由再就系爭定存單行使質權。
㈡按民法第896條規定「動產質權，所擔保之債權消滅時，質權
人應將質物返還於有受領權之人。」而所謂有受領權者，係指出質人或其所指定之人，此觀最高法院37年上字第6843號判例即明。魏祥德交付系爭定存單予伊作為履約保證金，可知其於交付系爭定存單當時即有指定伊為受領權人之意思表示，縱認魏祥德交付系爭定存單當時並未指定伊為受領權人，惟伊與魏祥德於95年4月20日訂立履約保證金債權讓與契約，魏祥德將其對被上訴人之履約保證金債權65,883元及自94年3月8日起算之法定遲延利息債權讓與伊，並將債權讓與之事通知被上訴人，亦生受領權指定之效果。被上訴人對系爭定存單行使質權逕自領取65,883元，致伊無法受領魏祥德讓與之履約保證金債權65,883元，係故意侵害伊財產權；又被上訴人並無法律上原因行使質權，致伊受有損害，亦構成不當得利，爰依侵權行為及不當得利之法律關係請求返還。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提上訴人92年6月13日及94
年1月8日函、臺灣中小企業銀行雙和分行95年3月8日雙和字第00045號函、臺北地檢署91年度偵字第17326號不起訴處分書、債權讓與契約書、律師函、存摺、被上訴人支出憑證粘存單、上訴人公司91年1月至12月統一發票為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴及變更之訴均駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：不同意上訴人所為訴之變更。
上訴人91年12月17日缺工4人乙事，業經證人即伊承辦人員乙
○○於本院95年7月19日準備程序證述甚詳，證人於上訴人請款之簽文中亦表示應扣除4,000元，並將該金額繳回國庫，此係公務上作成之文書，依民事訴訟法第355條第1項規定推定為真正。故伊依系爭委外合約第9條第1款約定，將91年12月清潔費513,219元扣減4,000元，並無違誤。
上訴人91年12月份清潔費之承攬報酬請求權已罹於時效：
㈠依系爭委外合約第8條約定，上訴人自91年12月31日即可向伊
請求給付91年12月份清潔費，上訴人於92年2月6日、同年6月13日函請求伊給付系爭清潔費後，未於6個月內起訴，依民法第130條規定，時效視為不中斷，故系爭清潔費請求權時效仍應於93年12月31日屆至，上訴人遲至94年5月25日始提起本件訴訟，已罹於時效，伊拒絕給付。
㈡伊並無以教育部94年3月9日台社㈢字第0940029951號回函及該
函所附伊94年2月14日台管字第094000415號函，承認上訴人有91年12月份清潔費513,219元之承攬報酬請求權存在，況且上開函件，係時效完成後所發，自無因伊承認而中斷時效可言。時效完成後，如拋棄時效利益，應由因時效受利益之人，對於
時效完成受不利益之當事人，以意思表示為之，此觀最高法院52年台上字第823號判例可參。教育部94年3月9日台社㈢字第0940029951號函，係教育部基於伊監督機關，對上訴人所為之回函，不得以該函認定伊已拋棄時效利益。至於該函所附伊94年2月14日台管字第094000415號函係向教育部說明，伊未給付91年12月清潔費及未返還履約保證金，乃因上訴人違約而扣款，上訴人對伊並無清潔費債權存在，該函性質為觀念通知，伊從未向上訴人為拋棄時效利益之意思表示，依最高法院52年台上字第823號判例，亦不得遽認伊已拋棄時效利益。
上訴人有自行減少工作人員，虛報人數溢領清潔費566,400元之違約情事：
㈠系爭委外合約第6條第2款約定「無論有無演出期間乙方（即上訴人）日間（07:30-17:30）應派人員26人，夜間（17:30-21:
00）前台區留守人員4名，後台區留守2名，清潔組值班室留守1名。．．．．上列人員之細部分工，應於合約簽訂後送甲方（即伊）核備。」、同條第4款約定「乙方（即上訴人）派駐甲方之工作人員，應編造名冊，並將照片、身分證影本，送交甲方統一辦理有關管理手續。」可見系爭委外合約本質上係人力外包，除重在一定工作之完成外，並將一定人數出席清潔工作列為契約之必要之點，且依90年12月26日標單記載，系爭委外合約係以合約人數為計價基礎，上訴人自不得自行減少工作人員，亦不得隨意調派人員，以機動組人員權充駐站人員，否則系爭委外合約第6條第4款約定，上訴人應將人員身分造冊備查之約定，豈不成為具文。
㈡依調查局卷內伊於90年與訴外人臻霖公司之合約約定，每日清
潔人員30人，總價5,401,200元，而系爭委外合約總價6,158,628元，每日清潔人員為33人，要求派遣人數較多者總價較高，反之總價較低，足證國家戲劇院、國家音樂廳、地下停車場、四週庭園及外圍廣場環境維護工作之委外契約，伊向來係以駐派一定數量之清潔人員為計價基礎，上訴人主張系爭委外合約清潔人員數量之規定，只是延續多年之慣行，並無意義云云，並不足採。最低基本工資僅於勞動契約始有適用，系爭委外合約性質為承攬契約，為兩造所不爭，自無基本工資規定之適用，上訴人主張若以人數為合約計價基礎，未達每人最低工資，故系爭委外合約並非以人數為合約計價基礎云云，誠屬指鹿為馬，混淆視聽。
㈢系爭委外合約所定之「點名制度」，並非伊之義務，乃係伊之
權利，並作為控制出勤人數之方式，非謂伊未實際予以點名，上訴人即得缺工；或謂伊除點名外，不得以其他方式（例如臺北市調處之調查，或上訴人之自認）主張上訴人確有缺工，而相對減少報酬之給付。
㈣臺北市調處偵辦臻霖公司負責人 黃昭贊 承攬被上訴人清潔工作
之詐領清潔費案件，於91年1月至5月監控上訴人派工狀況，發現上訴人依約應到清潔人員33人，實際僅到25人，私自以機動組人員權充固定編組人員以符合約員額，且未陳報每日出勤人數，並以虛報人頭方式溢領款項，以系爭委外合約清潔人員工資總價5,607,360元計算，每名清潔人員1年工資為169,920元（5,607,360元/33人=169,920元），共溢領566,400元【169,920元x（33-25)人x5/12月=566,400元】。黃昭贊詐領清潔費案件，雖經臺北地檢署91年度偵字第17326號為不起訴處分，惟民事、刑事各自獨立，不得以不起訴處分書遽認上訴人無違約情事，況且該不起訴處分書亦指出本件應屬民事違約責任，上訴人以該不起訴處分書主張無違約，並無理由。
㈤伊接獲教育部91年8月26日台（91）政字第91125395號函，知
悉上訴人自行減少工作人員，私自以機動組人員權充固定編組人員以符合約員額，且未陳報每日出勤人數，並以虛報人頭方式溢領款項566,400元後，隨即於91年12月30日依系爭外合約第9條第3款、第10條約定對上訴人課以罰款，函知上訴人其違約暨違法情事，並表示溢領款項將逕由清潔中追繳，不足部分由履約保證金中扣除，上訴人所稱伊於系爭委外合約存續期間，從未行使權利，可見伊並無違約云云，亦不足採。
上訴人違反系爭委外合約第6條第2款約定，自行減少工作人員
，私自以機動組人員權充固定編組人員以符合約員額，且未陳報每日出勤人數，並以虛報人頭方式溢領款項566,400元，有不完全給付、侵權行為及不當得利情事，伊自得依上開法律關係，請求上訴人返還溢領金額。又系爭委外合約係依政府採購法辦理之承攬契約，上訴人自行減少工作人員，私自以機動組人員權充固定編組人員，且未陳報每日出勤人數，上訴人之給付存有不能修補之瑕疵，伊亦得依民法第494條減少報酬請求權規定及政府採購法第72條第2項減價收受權規定，請求減少相當於其所溢領金額566,400元之報酬。伊就上訴人應返還溢領金額566,400元，依民事一般法則主張抵銷、行使留置權，及依採購契約要項第58條：「廠商應負責之損害賠償金額，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得自保證金扣抵或通知廠商給付。」之規定，扣抵上訴人91年12月份清潔費509,219元後，尚不足57,181元，伊於同年12月30日通知上訴人補繳差額，迄未補繳，截至95年1月16日止之溢領金額連同遲延利息總計65,883元。伊於95年1月18日通知臺灣中小企業銀行雙和分行，就系爭定存單於65,883元範圍內實行質權，該行於95年3月7日將該65,883元存入伊帳戶，存單餘額288,739元伊同意解除質權，並於同日存入魏祥德帳戶，誠屬有據。上訴人無由請求返還履約保證金65,883元。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提臺北市調處91年12月5日
肅字第09143640410號函、被上訴人95年1月18日台管字第0950000223號函、臺灣銀行匯入匯款通知書影本2紙、臺北市調處91年6月5日調查筆錄、臺北地檢署91年偵字第17326號詐欺案91年8月29日訊問筆錄、臺北市調處製作「詐欺金額統計表」、90年12月26日標單為證，並聲請向臺北地檢署調閱該署91年度偵字第17326號黃昭贊詐欺案中，與91年12月5日臺北市調處肅字第09143640410號函內容相關卷證資料，聲請訊問證人乙○○。
理由
壹、程序方面按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書準用第255條第1項第4款規定。
上訴人上訴聲明㈢原依系爭委外合約第5條、第8條約定請求被上訴人返還系爭定存單。嗣因被上訴人於95年3月7日對系爭定存單行使質權，領取65,883元，餘款288,739元於同日存入魏祥德帳戶，系爭定存單因被上訴人行使質權不存在，致上訴人無從依上開系爭委外合約之約定請求被上訴人返還系爭定存單，上訴人乃本於主張其已依約履行，被上訴人無由行使質權之同一基礎事實，變更依侵權行為及不當得利之法律關係請求返還已由被上訴人領取之履約保證金65,883元，並聲明為被上訴人應給付上訴人65,883元，及自被上訴人行使質權之日即95年3月7日起至清償之日止，按年息5%計算之利息，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面上訴人主張：伊於90年12月30日向被上訴人承攬國家戲劇院、
國家音樂廳、地下停車場、四週庭園及外圍廣場環境維護工作，並訂有系爭委外合約，被上訴人按月需給付伊清潔費513,219元，期間自91年1月1日起至同年12月31日止，伊並交付存款人為訴外人魏祥德之系爭定存單作為履約保證金。詎伊業已依約履行完畢，被上訴人尚未給付伊91年12月之清潔費，伊自得依系爭委外合約第5條、第8條約定，請求被上訴人給付。又伊已完成系爭委外合約，系爭定存單所擔保之履約保證金債權已經消滅，被上訴人仍於95年3月7日對系爭定存單行使質權，逕自領取65,883元，不論魏祥德於交付當時已指定伊為受領權人，或魏祥德於95年4月20日訂立履約保證金債權讓與契約，將其對被上訴人之履約保證金債權65,883元及自94年3月8日起算之法定遲延利息債權讓與伊，並將債權讓與之事通知被上訴人，伊均為系爭定存單之受領權人，因被上訴人對系爭定存單行使質權逕自領取65,883元，致伊無法受領魏祥德讓與之履約保證金債權65,883元，係故意侵害伊財產權，又被上訴人並無法律上原因行使質權，致伊受有損害，亦構成不當得利，爰依侵權行為及不當得利之法律關係請求返還等情，起訴求為命被上訴人應給付伊513,219元及自92年1月1日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，及被上訴人應返還如原判決附件定存單予伊之判決，並於本院審理中變更原返還定存單之聲明為被上訴人應給付65,883元及自被上訴人行使質權之日即95年3月7日起算，至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人則以：91年12月清潔費因上訴人缺工4人，伊依約扣減4,000元，故91年12月清潔費係509,219元，非513,219元。
上訴人自91年12月31日即可向伊請求給付91年12月份清潔費，上訴人於92年2月6日發函請求伊給付系爭清潔費後，未於6個月內起訴，時效視為不中斷，故系爭清潔費請求權時效仍應於93年12月31日屆至，上訴人遲至94年5月25日始提起本件訴訟，已罹於時效，伊拒絕給付。系爭委外合約本質上係人力外包，以合約人數為計價基礎，除重在一定工作之完成外，並將一定人數出席清潔工作列為契約之必要之點，上訴人自行減少工作人員，私自以機動組人員權充固定編組人員以符合約員額，且未陳報每日出勤人數，並以虛報人頭方式溢領款項566,400元，違反系爭委外合約第6條第2款約定，而有不完全給付、侵權行為及不當得利情事，伊自得依上開法律關係，請求上訴人返還。又系爭委外合約係依政府採購法辦理之承攬契約，上訴人自行減少工作人員，私自以機動組人員權充固定編組人員，且未陳報每日出勤人數，上訴人之給付存有不能修補之瑕疵，伊亦得依民法第494條規定及政府採購法第72條第2項規定，請求減少相當於其所溢領金額566,400元之報酬。伊就上訴人應返還溢領金額566,400元，依採購契約要項第58條規定，扣抵上訴人91年12月份清潔費509,219元，不足57,181元連同截至95年1月16日止之遲延利息總計65,883元，伊就系爭定存單於65,883元範圍內實行質權，於法有據，上訴人無由請求返還等語，資為抗辯。
兩造不爭執事實㈠兩造於90年12月30日簽訂系爭委外合約，由上訴人承攬國家戲
劇院、國家音樂廳、地下停車場、四週庭園及外圍廣場之環境維護工作，期間自91年1月1日至同年12月31日止，重要約定內容如下（系爭委外合約書，原法院卷7-13頁）：
⒈合約金額：全部工作（包括工資及一般器材費用等）全年總價
6,158,628元（含稅），每月清潔費計513,219元（含稅），履約保證金330,000元（第5條），上訴人並提供系爭定存單作為履約保證金。
⒉上訴人每日應派遣之工作人數為日間（07:30-17:30）26人，
夜間（17:30-21:00）7人（含前台區留守人員4名，後台區留守2名，清潔組值班室留守1名），共計33人，上列人員之細部分工，應於合約簽訂後送被上訴人核備（第6條第2款），上訴人派駐被上訴人之工作人員，應編造名冊，並將照片、身分證影本，送交被上訴人統一辦理有關管理手續（第6條第4款）。
⒊付款辦法：上訴人於每月底就該月份款額持具發票請款（第8條）。
⒋上訴人工作人員如有缺工（以第6條第2款規定之名額，經被上
訴人查點工作人員於30分鐘內無法證明其在場者視同缺工），每名每次扣款1,000元，本罰款由當月清潔費內扣除之，如上訴人每月缺工合計達10人次或當月扣款超過總價10%以上者即為重大違約，被上訴人得隨時終止本合約，並沒收保證金，不另催告（第9條第1、3款、第10條第3款）。
㈡被上訴人91年12月份清潔費513,219元迄未給付上訴人。
㈢上訴人於91年12月31日即可請求被上訴人給付91年12月份清潔費，其時效期間為2年（兩造不爭）。
㈣上訴人曾於92年2月6日發函請求被上訴人給付上開清潔費，並予以履約保證金質權消滅通知用印（原法院卷62頁）。
㈤被上訴人之監督機關教育部於94年3月9日函覆上訴人稱：據被
上訴人查復以清潔費未付及履約保證金未返還係因上訴人違約罰款扣除所致（原法院卷108頁）。
㈥上訴人於94年5月25日向原法院提起本件訴訟。
㈦被上訴人於95年1月18日通知臺灣中小企業銀行雙和分行，就
系爭定存單於65,883元範圍內實行質權，該行於95年3月7日將該65,883元存入被上訴人帳戶，存單餘額288,739元被上訴人同意解除質權，並於同日存入魏祥德帳戶（被上訴人95年1月18日台管字第0950000223號函暨所附臺灣銀行匯入匯款通知書影本2紙、兩造不爭，本院卷95、96、216頁）。
㈧魏祥德與上訴人於95年4月20日訂立履約保證金債權讓與契約
，將其對被上訴人之履約保證金債權（包含損害賠償、不當得利之債權）65,883元及自94年3月8日起算之法定遲延利息債權讓與上訴人，並於95年4月20日通知被上訴人（債權讓與契約書、律師函、兩造不爭，本院卷122-124、216、261頁）。
本件爭點及本院判斷㈠系爭91年12月份之清潔費請求權是否已罹於2年時效？⒈按承攬人之報酬及其墊款因2年間不行使而消滅，民法第127
條第7款定有明文。又消滅時效，自請求權可行使時起算（同法第128條前段規定參照）。又時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷，同法第130條亦有明文。
查，系爭委外合約係屬承攬契約性質，且上訴人依約於每月月底就該月份清潔費款額持具發票請款之事實，為兩造所不爭執（如上述不爭事實㈠、㈢）。上訴人主張被上訴人積欠其91年12月份之清潔費513,219元，就令是實，上訴人依約亦於91年12月31日即可向被上訴人請求給付，而上訴人固曾於92年2月6日、同年6月13日發函請求被上訴人給付，但未於6個月內起訴之事實，為兩造所不爭，依民法第130條規定應視為時效不中斷，是本件承攬報酬請求權之2年時效於93年12月31日即已屆滿，而上訴人卻遲至94年5月25日始提起本件訴訟（有原法院收狀戳章可稽），其依據系爭委外合約第8條約定，訴請被上訴人給付91年12月份之清潔費513,219元，顯已罹於2年時效。
⒉上訴人雖主張：被上訴人於94年2月14日台管字第094000415號
函以伊有虛報人頭詐領清潔費之違約情事，乃以違約罰款相抵91年12月份清潔費，可見被上訴人已承認伊有91年12月份清潔費513,219元債權存在，該函並經由教育部函知伊，伊91年12月份清潔費513,219元承攬報酬請求權時效，已因被上訴人承認而中斷，2年時效重行起算至96年3月12日始屆至，伊於94年5月25日起訴，並未罹於時效云云。惟按時效完成後，如拋棄時效利益，應由因時效受利益之人，對於時效完成受不利益之當事人，以意思表示為之，最高法院52年台上字第823號判例可參。查，上訴人所提之教育部94年3月9日台社㈢字第0940029951號函，係教育部就上訴人陳情督飭被上訴人支付系爭清潔費所為之回函，而非被上訴人覆函予上訴人，自不得以該函認定被上訴人已向上訴人為拋棄時效利益之意思表示。至該函所附被上訴人94年2月14日台管字第094000415號函，係被上訴人向教育部說明未給付系爭清潔費及未返還履約保證金，乃因上訴人違約而扣款，上訴人對被上訴人並無清潔費債權存在，顯難認係被上訴人向上訴人為拋棄時效利益之意思表示。因此，上訴人持上開教育部回函及所附被上訴人函主張本件請求權時效業因被上訴人之承認而中斷云云，自無可取。
㈡系爭委外合約約定上訴人每日應派遣之工作人數是否為該合約
必要之點？上訴人以機動組人員權充固定編組人員方式，有無違反該約定？被上訴人得否以此為由扣抵履約保證金？⒈查，依系爭委外合約第6條第2款、第4款約定，上訴人每日應
派遣之工作人數為日間26人，夜間7人，共計33人，上列人員之細部分工，應於合約簽訂後送被上訴人核備，上訴人派駐被上訴人之工作人員，應編造名冊，並將照片、身分證影本，送交被上訴人統一辦理有關管理手續，又依合約第9條第1、3款及第10條第3款之約定，如上訴人工作人員有缺工（以第6條第2款規定之名額，經被上訴人查點工作人員於30分鐘內無法證明其在場者視同缺工）情形，每名每次扣款1,000元，如每月缺工合計達10人次或當月扣款超過總價10%以上者即為重大違約，被上訴人得隨時終止本合約，並沒收保證金（如上述不爭事實㈠），可見系爭委外合約本質上係人力外包，除重在一定工作之完成外，並將一定人數出席清潔工作列為契約之必要之點，即上訴人不僅須依約每日派遣工作人員33人，且所派遣之人員應屬固定，不得自行減少工作人員，亦不得隨意調派人員，否則兩造無需約定上訴人需編造名冊等送交被上訴人統一辦理有關管理手續。而上訴人所稱之機動派遣方式，依上訴人前派駐被上訴人之督導 廖秋鋒 於臺北市調處訊問時之陳述：「機動組主要上班地點是在國立中正文化中心（即被上訴人），負責外牆沖洗、高空玻璃、兩廳院地毯、沙發、洗地、打蠟、排水溝、廣場外圍、清毒等，因這些工作並不是每天都要做的，所以沒有工作的時候，機組就到別的工地支援，並非每天都在國立中正文化中心擔任清潔工作」等語（筆錄影本，見本院卷101頁），足見上訴人以機動組人員權充固定駐被上訴人處所之人員，與上開約定尚有未符。惟依系爭委外合約第5條約定，上訴人係以總價承攬系爭清潔工作，再以總價除以12所得即為每個月可請款之513,219元，而上訴人依合約第8條於每月底持以向被上訴人請領清潔費之發票，品名亦僅載明清潔費乙項，非按照出勤之工作人員計算之事實，為兩造所不爭，並有請款發票在卷可按（本院卷178-190、260頁反面），而上訴人已依系爭委外合約完成清潔工作之事實，亦為被上訴人所不爭執，雖上訴人於90年12月26日標單上載有清潔人員工資乙項（尚有清潔器具及損耗、用品材料費及管理費等項），然系爭委外合約約定之清潔費係為總價承攬，並未將清潔人員工資單獨列項，且上訴人亦未以工資名目向被上訴人請領清潔費，如上述，上訴人主張系爭委外合約並非以人數為合約計價基礎等語，尚非全然無據。被上訴人執臺北市調處91年12月5日肅字第09143640410號函，抗辯：上訴人以虛報人頭方式溢領清潔費計為566,400元，成立侵權行為、不當得利云云，尚無可採。
⒉又被上訴人執臺北市調處上開函文，抗辯：上訴人91年1月至
同年5月有缺工之不完全給付云云，然經本院調取該案偵查卷宗查明，該案乃以臻霖公司涉嫌詐欺為偵查對象，臺北市調處派員現場蒐證日期為90年9月10、12、14日三天，並非上訴人依系爭委外合約之承攬期間，而該處所認上訴人於上開期間有缺工之情形，無非係以廖秋鋒等人之陳述而逕予推定，然依廖秋鋒於臺北市調處之上開陳述，機動組人員亦屬固定派駐於被上訴人處，僅會因臨時工作需求而調派到他地工作，是尚難以臺北市調處上開函文採為上訴人缺工之證據。況縱令臺北市調處認定上訴人91年1月至同年5月間每日派遣之清潔人員僅25人，未足兩造約定33人之缺工乙節屬實，惟依系爭委外合約之約定，兩造就上訴人派遣工作人員有缺工情形，除於第9條第1款有每名每次扣款1,000元，並由當月清潔費內扣除之，及同條第3款每月缺工合計達10人以上得終止合約之約定外，並未另行約定應負履行或不履行之損害賠償（此有系爭委外合約在卷可憑），且上開缺工每名每次扣款金額遠逾以標單核算每名工作人員每日工資472元（即每月工資單價467,280元÷33人÷30日＝472元），堪認其乃為上訴人未依債之本旨派遣工作人員時所應負之損害賠償責任與數額之約定，係兼具賠償額預定性質及懲罰性質之違約金，不能因其條名曰「罰則」而認純屬民法第250條第2項所謂之懲罰性質違約金。是被上訴人以上訴人有缺工之情形，而請求損害賠償，即應依系爭委外合約第9條第1款約定，於查點上訴人工作人員缺工屬實後，始得為之，且於當月清潔費內扣除。此項查點約定乃兩造對於上訴人派遣人員不足所約定被上訴人請求賠償之程序及數額，並非被上訴人一方之權利，可捨此而不為。今被上訴人未經查點上訴人工作人員於91年1月至同年5月間之出勤情形，及於按月核給上訴人應領清潔費後，始抗辯：其得依民法第494條規定及政府採購法第72條第2項規定，請求減少相當於上訴人91年1月至同年
5月所溢領金額566,400元之報酬，及上訴人應返還溢領金額566,400元，並依採購契約要項第58條規定，扣抵上訴人91年12月份清潔費509,219元，不足57,181元連同截至95年1月16日止之遲延利息總計65,883元，就系爭定存單於65,883元範圍內實行質權云云，自難認有據。因此，上訴人主張被上訴人扣抵系爭履約保證金，係無法律上原因，為不當得利等語，要非全然無據。
綜上，上訴人依據系爭委外合約第5條、第8條約定，訴請被上
訴人應給付91年12月清潔費513,219元及其法定遲延利息，為無理由。原審就此部分為上訴人敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人依債權讓與及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付65,883元，及自訴變更之翌日即95年
5月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至上訴人逾上開範圍之利息請求，因被上訴人所負返還義務者乃不當得利之利益，即非因回復原狀而應給付金錢者，尚無依民法第213條第2項規定，自被上訴人行使質權之日即95年3月7日時起加給利息，是此部分請求為無理由，應予駁回。
本件法律關係已經明確，兩造其餘主張及舉證，無礙本院判斷，爰不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，變更之訴為有一部有理由，一
部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國96年1月2日
民事第九庭
審判長法官黃熙嫣
法官呂太郎法官楊力進正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年1月4日
書記官劉家聲