臺灣高等法院臺中分院101年度侵上訴字第125號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年侵上訴字第125號刑事判決

裁判日期：民國101年10月04日

裁判案由：妨害性自主罪等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度侵上訴字第125號上訴人即被告 李瑞隆 選任辯護人 熊賢祺 律師
陳衍仲 律師上列上訴人因妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度侵訴字第6號中華民國101年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第19420號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於成年人故意對少年犯強制性交罪部分及定應執行刑均撤銷。
李瑞隆成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑壹年拾月。
其他（即成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪）上訴駁回。
撤銷改判部分及上訴駁回部分所各處之刑，應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
犯罪事實
一、李瑞隆為成年人於民國100年5月間，透過網路聊天室認識14歲以上未滿16歲之少女甲女（警詢及偵查中之代號為0000-00000，00年0月生，真實姓名及年籍詳卷內之真實姓名對照表），李瑞隆以新臺幣（下同）5000元之代價，邀約甲女至汽車旅館陪伴3小時，言明只抱抱不做其他事，甲女同意，2人遂相約於100年5月14日見面。嗣於100年5月14日下午2時19分許，李瑞隆駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，至臺中市○○區○○路1段與頭張路口之「三媽臭臭鍋」搭載甲女後，即前往臺中市○○區○○○路○段○○○號「○○汽車旅館」，於同日下午2時35分許抵達進入該旅館210號房內，
2人先看電視，李瑞隆隨即抱住並親吻甲女，甲女立刻表示反對且表明只能抱抱。而李瑞隆經由甲女在網路聊天室及車上之告知，已知悉甲女年僅15歲，竟仍基於成年人故意對少女犯強制性交罪之犯意，趁甲女躺在床上時，用自己身體壓在甲女身上，不顧甲女反對，強行將手伸入甲女衣服內撫摸甲女胸部，並隔著褲子將其手指插入甲女陰道內，復直接（未隔著褲子）將其手指插入甲女陰道內，以此強暴之方法而對甲女性交。嗣因甲女抗拒喊痛，李瑞隆始罷手，惟仍接續前揭強制性交之犯意，脫掉自己褲子，要求甲女親吻其陰莖，甲女拒絕，李瑞隆即對甲女嚇稱：如不親吻其陰莖就不載甲女回家云云，並用手扳著甲女頭部去親吻其陰莖，藉機將陰莖插入甲女口腔內，以此強暴、脅迫之方法，接續對甲女性交。之後因甲女表示家裡有門禁，再不回家下次就不能出門，李瑞隆始於同日下午3時59分許退房駕車載送甲女返回前述「三媽臭臭鍋」，李瑞隆於甲女下車前，為求能繼續與甲女見面，竟另行基於成年人故意對少女犯恐嚇危害安全罪之犯意，在車內對甲女恫稱：5月底時還要相約見面，如果甲女拒絕就要到甲女家抓人等語，以此加害身體、自由之事恐嚇甲女，使甲女心生畏懼，致生危害於安全。
二、案經甲女訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）按性侵害犯罪防治法第10條第1項「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第3項「第1項之驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之規定，依同法第11條第1項相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決意旨參照）。
查卷附行政院衛生署豐原醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，為依性侵害犯罪防治法第10條第1項之規定開立之驗傷診斷書，依前開判決要旨，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，而有證據能力。
（二）本案卷內所附之刑案現場照片、監視器畫面翻拍照片等，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相機及攝影機鏡頭，透過機械設備形成的畫面映寫入膠卷或以數位方法存入特定設備內，然後還原於照相紙及播放設備中，故照相中及監視器畫面翻拍相片中均不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相、攝影，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障，在照相、攝影中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤，故照相及攝影翻拍照片當然是非供述證據，而無傳聞法則之適用。上開照片、監視器畫面翻拍照片等既係透過照相機、監視攝影機拍攝後經洗印、播放翻拍所得，且與本案犯罪事實均具有關連性，而被告李瑞隆及其辯護人對於卷內所附之前揭照片亦均未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參照）。
（三）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之車輛詳細資料報表、戶役政連結作業系統查詢結果各1紙，係屬公務員於職務上製作之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
（四）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人甲女於偵查中所為之證述（因偵訊時尚未滿16歲，依法無須具結），上訴人即被告李瑞隆（下稱被告）及其辯護人並未提及有何顯不可信之情況，自具有證據能力。
（五）按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查下述經本院於審判期日調查並引用作為認定被告犯罪事實之證人甲女於警詢時之陳述、被告與甲女在網路聊天室之對話列印資料及和解書，其性質均屬審判外之陳述，依全部卷證資料顯示，其等作成之狀態，並無違背個人意思而為陳述，或其他違法取供之情形，且被告及其辯護人於本院審理中亦不爭執證據能力及真實性，且本院審酌該等陳述作成當時，並無不當取供之情形，復為本院事實認定之重要依據，認為以之作為本案之證據均屬適當，故應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固供承其有於100年5月間，透過網路聊天室認識證人甲女，被告以5000元之代價，邀約甲女至汽車旅館陪伴3小時，嗣於100年5月14日下午2時19分許，被告與證人甲女前往「○○汽車旅館」，在房間被告有以手指伸入證人甲女衣服內撫摸證人甲女胸部，並隔著褲子將其手指插入陰道內，復直接（未隔著褲子）將其手指插入證人甲女陰道內，並用手扳著證人甲女頭部去親吻其陰莖，藉機將陰莖插入甲女口腔內之事實，惟矢口否認有何對14歲以上未滿16歲少女為強制性交及恐嚇之犯行，辯稱：其與甲女是性交易，且其不知甲女未成年，其以為她的年紀是20餘歲；又其並無恐嚇甲女，其並不知甲女之住處，如何能至甲女家中抓其云云。選任辯護人則為被告辯護稱：被告與甲女在網路相約「抱抱」，雙方真意是從事性交易，僅是在網路上用語較隱晦，且非性交易焉有3小時5000元之價格，而甲女至派出所報案時，係指述其與網友援助交際沒有拿到錢，而非其與網友見面被性侵害，甲女已滿15歲，智識已有一定程度，應足區辨援助交際與被性侵害之差別，甲女亦因知道是性交易，故才會遲至100年9月15日始至醫院驗傷，已距案發時間4個月之後，如是性侵害應早就驗傷，本案被告應係構成刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲女子為性交罪云云。惟查：
（一）上開犯罪事實，業據被告李瑞隆於原審準備程序時坦認：其在網路上對甲女約定要給她5000元叫她到汽車旅館給其抱3個小時，其2人在甲女住家附近見面，再由其開車載甲女到汽車旅館，到汽車旅館後，其就摸甲女胸部及陰道，也有把手指伸進去甲女的陰道，甲女沒有同意其把手指伸進去甲女的陰道，甲女有當場說不要，也有說痛，她說痛其就停止了，其也有扶著甲女的頭叫甲女親吻其之陰莖，並將陰莖放進甲女的口腔，但沒有射精，甲女一開始不肯，其對甲女說不親就不載她回家，其2人在汽車旅館待了1個多小時，再開車送甲女回到見面的地方，車上甲女有向其索取5千元，其沒有給甲女，因為甲女沒有待滿3小時，其有對甲女稱5月底還要跟她見面，如果甲女拒絕，就要到她家抓她等語（見原審卷第16頁背面至17頁）。是被告於原審審理時即已明白供承，其有違反證人甲女意願，以手指伸入證人甲女陰道內，並出言脅迫及扶住證人甲女頭部，將其陰莖插入證人甲女之口腔內，以及於返家途中以加害身體、自由之事恐嚇證人甲女等事實。
（二）上開犯罪事實，據證人即告訴人甲女證述如下：
１、於案發當天100年5月14日警詢時證述：其在家中上網聊天，被告說他願意給其5000元不做其他事，只要抱其就好，兩人約好要一起去汽車旅館，其於下午2時19分許在臺中市○○區○○路1段與頭張路口「三媽臭臭鍋」前搭乘他的汽車，之後就直接開去「○○汽車旅館」，進去旅館房間後，先看電視，被告主動抱其，並要其也抱他，接著他把手伸入其衣服內摸其之胸部，以及隔著褲子用手指頭插入其之陰道，其向他說其只有說要讓你抱並沒有說要讓你做別的事情，他就說摸一下又不會怎麼樣，之後他又開始用手伸入其衣服內摸其之胸部，以及用手指插入其之陰道來回抽動約15分鐘，其有反抗跟他表示只有答應讓你抱而已，且有推他，但他還是繼續，後來被告把褲子脫下來，要其用嘴巴親他的生殖器，其跟他說不要，他就拉其的頭去親他的生殖器，並說如果不親就不要載其回家，其只好親他的生殖器，親的方式是以嘴巴含住他的生殖器，被告拉其之頭讓其來回抽動約10幾分鐘，最後其騙被告說其有門禁要回家了，不然下次不能出來，他就帶其離開汽車旅館，載回到原本上車的地方，其在車上跟他索取5000元，他說下次見面再給其，其沒有拿到錢，被告跟其說這個月底要約他見面，否則他就要來其家抓其，其有跟被告說其是15歲等語（見警卷第12頁背面至14頁）。
２、於100年11月23日偵訊時證稱：其於100年5月在網路上認識被告，被告說他心情很差，想要找個人抱，如果其讓他抱、陪他3個小時，他就會給其5000元，兩人約在同年5月14日見面，先約在其住處附近，之後再一起去「○○汽車旅館」，被告在汽車旅館的房間有摸其之胸部，並以手指插入其之陰道，還有將陰莖插入其之嘴巴，這些都不是其自願的，其之手、腳都有反抗，被告從汽車旅館出來的路上，有說如果其於5月底沒有打給他，他就要來抓其，又其在網路上及口頭都有跟被告說其之年紀等語（見偵卷第
10至11頁）。
３、又於101年3月7日原審審理時證述：「（妳如何認識被告？）…在聊天室認識，之前不認識被告，也沒有在聊天室跟被告聊天過」、「（警詢中妳說：妳是在雅虎的UT聊天室跟被告聊天，被告稱他願意給你5000元，不做任何事情，只要抱抱就好，後來被告加入妳的帳號，妳們就用即時通聊天，妳們在即時通約好在100年5月14日要跟被告一起去汽車旅館，也表示如果妳出去讓他抱，被告就願意給妳5000元，於是妳就同意？）是的」、「（妳在100年5月14日的何時跟被告約在何地見面後前往哪個汽車旅館？）約下午2點左右約在我家附近中山路跟頭張路口的三媽臭臭鍋，我們就到臺中市○○區○○○路的○○汽車旅館」、「（進入汽車旅館之後發生何事？）…我們進去汽車旅館後先看電視，之後被告就抱我，也要我抱他，被告有親我，見面之前我們只有說可以抱，沒有說可以親，被告親我的時候我有反對，被告說沒有關係又一直親跟抱，之後被告就摸我的胸部跟陰道…我有跟被告說不要，我說我們只有說可以抱抱，被告沒有說什麼還是繼續摸我」、「（被告有無用手指頭插入妳的陰道？）有，剛開始先抱，然後再親，之後摸我的胸部，最後再以手指插入我的陰道，被告手指插入我的陰道之後，我有跟被告說不要，被告還是一直用，我有跟被告講我會痛，我也有推被告，當時我躺在床上，被告壓在我的上面，被告力氣比我大所以沒有推開」、「（被告當時手指頭伸入妳的陰道後，妳表明不願意並喊痛之後，被告的反應如何？）被告還是繼續，但是我喊痛之後，被告就停止，這個時候被告就脫了褲子，被告叫我親他的嘴巴或全身，我拒絕，被告就拉我的頭親他的嘴巴，再叫我去親他的生殖器，我都拒絕說不要，後來被告就拉我的頭去親他的生殖器」、「（在妳拒絕親他的生殖器時，被告說什麼？）被告說我不親就不載我回去，講完這個之後就直接扳著我的頭去親他的陰莖」、「（被告有無將他的陰莖插入妳的嘴巴？）有」、「（被告作這些動作時，妳有無表明反抗的意思及動作？）有」、「（後來被告有無載妳回家？）有，我跟被告說家裡有門禁，再不回去下次就不能出門」、「（何時載妳回去？）我們進去汽車旅館的時間好像是下午2時35分，離開的時候是3時59分」、「（被告要載妳回去的途中，被告有無說什麼？）被告說5月底要跟我見面，如果我不要就要去我家抓我，這是被告載我到家裡附近我要下車的時候跟我講的，我聽到之後當時很害怕」、「（100年5月12日在網路上跟被告約出去的時候，是否約定3小時5000元？）是的，但是只能抱抱」、「（妳在回家的車上或在汽車旅館時，有無跟被告要5000元？）我在汽車旅館及車上我都有要，去汽車旅館的車上我就有跟被告要，被告說結束才給我，後來結束之後我又跟被告要，被告說等一下才給我」、「（妳在網路上的代號為何？）天線 寶寶 」、「（妳在網路聊天室有無跟被告說妳幾歲？）有，我有在網路上跟被告說我當時15歲，見面的時候在車上我又有跟被告講一次」、「我是跟被告說我15歲，我那時候唸國三」、「（被告將手指伸入妳的陰道時，妳是否都躺在床上，被告壓在妳的身上？）是的」、「（妳去豐原署立醫院驗傷時，根據診斷書所示，沒有新的外傷，處女膜為舊裂傷？）舊裂傷是本案被告將手指插入我的陰道所造成，在此之前我沒有處女膜破裂的情形」等語（見原審卷第32至35頁）。
４、綜合上述，證人甲女除就其於原審審理時證稱：「被告一開始就伸進去衣服裡面摸我的胸部跟陰道」云云，與其於警詢時所證述：「他…隔著褲子用手指頭插入我的陰道」等細節不盡一致，其餘所述均核屬一致，無矛盾之處。且核與前述被告於警詢時所供承：有以手指插入證人甲女的陰道內，及以陰莖插入證人甲女口腔，證人甲女有表示不要，其仍違反證人甲女意願，並出言脅迫而強行插入等情相符，可互為佐證。又依證人甲女之證述，被告於壓住證人甲女身體，及以手指插入證人甲女的陰道內、以陰莖插入證人甲女口腔時，均有表明不要之言語，並有以手推開被告之舉動，證人甲女顯無與被告發生性行為之意願，但被告仍以強壓身體、以手扶住頭部之強暴手段，以及出言不載證人甲女回家之脅迫手段，對證人甲女為性交行為，而上開行為已足以壓制、妨害證人甲女之意思及行動之自由，是被告確有強制性交，以及於返家途中以加害身體、自由言語恐嚇證人甲女之事實，洵可認定。至於證人甲女上開不一致之處，審酌證人甲女於原審101年3月7日審判期日之初對於法院所訊問「進入汽車旅館之後發生何事」，已表明「我有點忘記」，之後對於原審所訊問「妳之前在警局時有說，被告有先隔著內褲伸入妳的陰道」，再次表示「時間太久我有點忘記了」，可見甲女於原審審理時，對於案發情節有印象模糊之情形。再參以甲女係於案發當日晚間即製作警詢筆錄，距離案發時間僅相隔數小時，記憶仍屬深刻清晰，所為之陳述應較接近真實，爰依甲女警詢之陳述，認定被告乃先隔著褲子將手指插入甲女陰道內，再直接（未隔著褲子）將手指插入甲女陰道內，併予敘明。
（三）又證人甲女之上開證述，並有下開證據足以佐證：
１、被告透過網路聊天室認識證人甲女，被告以5000元之代價，邀約證人甲女至汽車旅館陪伴3小時，言明只抱抱不做其他事，證人甲女同意，2人遂相約於100年5月14日見面一節，有100年5月13日被告在網路上與證人甲女（代號天線寶寶）對話相約見面一起至汽車旅館之網路列印資料在卷可稽（見警卷第30至33頁）。
２、被告於100年5月14日案發當日係駕駛登記在其名下之車牌號碼0000-00號自用小客車搭載證人甲女，於下午2時35分許進入「○○汽車旅館」，在該旅館210號房對證人甲女為前述強制性交犯行，嗣於下午3時59分許離開，有車輛詳細資料報表、刑案現場照片及監視器畫面翻拍照片附卷可憑（見警卷第20頁、第24至29頁）。
３、證人甲女其因遭被告強制性交，於100年9月15日前往驗傷結果，顯示其處女膜於4點鐘方向有陳舊裂傷等情，有行政院衛生署豐原醫院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書存卷可參（置於偵卷證物袋）。此可佐證證人甲女所言及被告於原審審理時所稱：被告有以手指插入其陰道內之事實。
（四）對被告辯解及辯護人辯護意旨不予採納之理由：
１、被告雖辯稱其不知證人甲女年僅15歲云云，惟證人甲女自警詢、偵查迄原審審理時均一致明確證稱：其有告知被告其為15歲等語，有如前述。且被告於警詢時供稱：「（你是否知道…0000-00000為未成年少女？）我去汽車旅館在摸她的時候，她告訴我說她未成年」等語（見警卷第15頁）；嗣於原審準備程序時卻改稱：「甲女在網路上沒有告訴我她幾歲或是就讀那邊…我跟甲女在汽車旅館時她沒有告訴我幾歲或讀那邊，甲女看起來不像是10幾歲，像是20歲以上的」云云（見原審卷第16頁背面至17頁），被告前後供述不一，顯有飾詞卸責之情形，所辯復與證人甲女之陳述不符，自不足採。
２、辯護人雖為被告辯護稱：被告係與14歲以上未滿16歲女子為性交易云云。然依100年5月13日被告在網路上與證人甲女（代號天線寶寶）對話之網路列印資料所示，證人甲女在網路上已對被告一再講明「記得喔只能抱」、「不能太超過啦」、「反正那天就是只能抱而已」、「我們只約要見面給你抱而已哦」（見警卷第31頁），足見證人甲女確實與被告約定只能抱而不及於其他。該3小時5000元之代價，辯護人雖主張高於一般行情，然參酌被告於警詢時即供承：「我沒有提性交易，我只是向她提議叫她陪我3小時，就給她5000元」等語（見警卷第12頁），被告此部分供述核與證人甲女之上開證述相符，亦與上開網路列印資料一致，足認本案確無達成性交易合致之事實。被告或有欲以3小時5000元之高價，吸引證人甲女與之在汽車旅館見面、抱抱，再視狀況看是否會發生性交易之意思，然證人甲女自始均表明僅有抱抱，並於被告有進一步行動時，有推開及表明不願意之舉動及言語，故被告以強壓、扶頭之強暴手段及出言脅迫之方式，違反證人甲女意願而為性交行為，即與刑法第221條第1項強制性交罪之要件相當。
又證人甲女雖於警詢一開始陳稱：因其與網友援助交際沒有拿到錢，且對方要求其下次還要與他見面，他才要給其5000元等語（見警卷第12頁背面），然證人甲女之後即就本案與被告在網路認識、聊天、相約見面、強制性交之經過詳加述明（見警卷第12頁背面至14頁），是綜觀其全部之陳述內容，主要係在說明其在汽車旅館內已表明不願與被告發生性交行為，被告仍以強壓、扶頭之強暴手段及出言脅迫之方式，違反證人甲女意願而為性交行為，縱或因其對法律用語不明瞭，或者其非常在意該5000元，導致其一開始之陳述有用不妥，但仍應觀察其全部之警詢內容，以瞭解其陳述內容，不宜斷章取義，摘取片面陳述而忽略全部意旨。況且，本案依上述之說明，被告與證人甲女之間並無達成性交易合致之事實，辯護人之辯護意旨並不足為被告有利之認定。
３、至於證人甲女會拖延數月才驗傷，是因為臺中市政府警察局豐原分局（下稱豐原分局）頭家派出所未即時要求證人甲女驗傷，待檢察官發現後，乃於100年9月5日請書記官查問，再於同年月8日發函命豐原分局補送相關證據，證人才遲至100年9月15日至醫院驗傷，此有臺灣臺中地方法院檢察署辦案公務電話紀錄表、同署100年9月8日中檢輝慶100偵19420偵字第117603號函在卷可憑（見偵卷第3、5頁），是尚不得以此警方偵查之疏失，即反推論證人甲女與被告係合意為性交易。
４、被告另辯稱：其會對甲女說5月底時還要相約見面，如果甲女拒絕就要到甲女家抓人這些話，是跟他開玩笑的云云。然證人甲女對被告此段言語，業已心生恐懼，此從證人甲女於警詢時陳稱：對方要求其下次還要與他見面，他才要給其5000元，如果下次不與他見面，他就到其家來抓其，其因為害怕就來派出所報案等語（見警卷第12頁背面）。證人甲女於案發當日即至豐原分局頭家派出所案，亦可見其心中對被告此段言語之恐懼，被告縱心中自認是開玩笑，但其客觀上已有為此恐嚇之言語，依被告年齡、智識程度亦可明瞭此段話之意義及可造成之後果，且造成證人甲女心中恐懼，即與刑法第305條恐嚇罪之要件相當，被告此部分辯解亦不足採信。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信，其對證人甲女強制性交及恐嚇之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）被告於行為時係成年人，有其年籍資料在卷可查，而證人甲女則係00年0月0出生，亦有戶役政連結作業系統查詢結果1紙在卷可憑（密封於本院卷證物袋內），是其案發時係14歲以上未滿16歲之少年。次按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。再按對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院92年度第1次刑事庭會議決議參照）。故核被告上開所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項成年人故意對少年犯強制性交罪，以及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、第305條之成年故意對少年犯恐嚇危害安全罪，並均應加重其刑。被告強行撫摸證人甲女胸部之強制猥褻低度行為，應為強制性交之高度行為所吸收不另論罪。又被告出言脅迫後，進而以手扳頭將其之陰莖插入證人口腔，該脅迫之低階行為為強暴之高階行為吸收，於罪名上應逕論以強暴行為。
（二）又行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，或僅係將法理明文化，或僅係異動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2條第1項之規定予以比較新舊法之必要。
查兒童及少年福利法業於100年11月30日將名稱修正為兒童及少年福利與權益保障法，並修正全文公布之。而比較修正前兒童及少年福利法第70條法條文字，與修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條之規定，除將「不在此限」之文字修改為「從其規定」外，其餘文字內容並無二致，修正前後條文既僅係形式上做文字之修正及條次調整，自不生新舊法比較之問題，本案應逕適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，附此敘明。另成年人故意對兒童或少年犯罪，而應依前揭規定加重其刑者，因法律乃規定得加重「至」二分之一，並非一定要加重二分之一。而刑法第221條第1項強制性交罪之最低刑度為3年以上有期徒刑，加重其刑至二分之一後其最低刑度為3年1月，而非4年6月，併此敘明（最高法院56年臺上字第42號判例意旨及臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第19號參照）。
（三）起訴書僅記載被告涉犯強制性交及恐嚇等罪嫌，而未記載被告屬成年人故意對少年犯罪，容有未合，惟兩者社會基礎事實同一，本院自得予以審理，並變更其起訴法條（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第19號參酌）。
（四）被告先後以手指插入證人甲女陰道及將陰莖插入證人甲女口腔之強制性交行為，時間密接，地點同一，侵害法益相同，在法律評價上難以強行分開，應屬接續犯，僅論以一罪。
（五）被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（六）按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。次按成年人故意對少年犯強制性交罪，其法定刑為三年一月以上，乃考量對於少年男女之保護而科以較重之刑度，故非不得依其原因動機、客觀犯罪情節及主觀惡性等加以綜合考量情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告出於一時衝動所為，其對證人甲女侵害之程度雖非輕，但未傷害證人甲女之身體，且被告於本院審理時與證人甲女之雙親達成和解，願意賠償30萬元，此有和解書1紙在卷可憑（見本院卷第81頁），顯示被告事後確已有表達彌補之誠意。且依上開和解書所載，證人甲女及其父母願原諒被告，不追究其責任，是證人甲女及其雙親亦有原諒被告之意願。另再衡酌被告一再陳稱其有2名幼子待扶養，綜合上開各情節，客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，倘科以有期徒刑三年以上之最低度刑仍嫌過重，誠屬法重情輕，爰就被告所犯成年人故意對少年犯強制性交罪部分，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並應先加後減。
（七）原審法院因認被告成年人故意對少年犯恐嚇危害安全部分之罪證明確，依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第305條、刑法施行法第1條之1之規定，並審酌並出言恐嚇證人甲女，其犯罪使證人甲女身心受創，犯罪所生損害非輕，併參酌其於警詢時自陳教育程度為高職畢業，家庭經濟狀況小康之情形，量處有期徒刑三月，本院審酌原審上開量刑已屬科處有期徒刑部分最輕之刑，對被告已為從輕之考量，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴仍否認有恐嚇證人甲女之行為，但未提出任何有利之事證，其上訴為無理由（詳如理由二所述），應予以駁回。
（八）原審以被告所犯成年人故意對少年犯強制性交行為之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告業與證人甲女之雙親達成和解，並履行賠償條件，有如前述，原審就此雙方已達成和解之情形未及審酌。被告上訴意旨主張其與證人甲女係性交易，係合意為性交行為云云，雖無理由，惟原判決既有上開未及審酌之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前無任何犯罪紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行良好，其本案犯罪手法係以強暴、脅迫違反甲女意願之方式，將手指插入證人甲女陰道及將陰莖插入證人甲女口腔而為強制性交，犯罪所生損害非輕，事後並與證人甲女之雙親達成和解，有和解書可按，併參酌其於警詢時自陳教育程度為高職畢業，家庭經濟狀況小康之情形，分別量處如主文第二項所示之刑，並由本院就上開撤銷改判部分所處有期徒刑，與上訴駁回部分所處有期徒刑，依法定其應執行之刑。
（九）被告於最近五年內未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告一節，有臺灣高等法院被告前科紀錄表1份附卷可憑，被告與證人甲女之父母於101年8月30日達成和解，被告已給付30萬元，證人甲女及其父母願原諒被告，不追究其責任等情，有前揭和解書1份在卷可憑，對於其之行為已有悔意而為彌補之行為，其經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，所宣告之刑，認以暫不執行為適當，併予宣告緩刑五年，以啟自新。又被告所犯之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項成年人故意對少年犯強制性交罪，於受緩刑宣告時，依刑法第93條第1項第1款規定，應於緩刑期間付保護管束。
另為使其緩刑期內能知法守法，並對社會有所貢獻，爰併宣告向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務（至於義務勞務之執行方法，核屬執行事項，應由檢察官執行），再依刑法第93條第1項第2款規定，命於緩刑期間付保護管束，以期被告能深切體悟，改過向善。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第221條第1項、第51條第5款、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第1、2款，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國101年10月4日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官高思大法官楊真明以上正本證明與原本無異。
成年人故意對少年犯強制性交罪部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
成年人故意對少年犯恐嚇危害安全部分，不得上訴。
書記官詹錫朋中華民國101年10月4日附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第221條第1項：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。