裁判字號：臺灣高雄地方法院106年小上字第88號民事裁定
裁判日期：民國106年10月27日
裁判案由：給付違約金
臺灣高雄地方法院民事裁定106年度小上字第88號上訴人 何振宏 被上訴人 梁來 串上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於民國106年9月14日本院高雄簡易庭106年度雄小字第1137號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、按對於小額程序第一審判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：㈠原判決所違背之法令及其具體內容；㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。又依民事訴訟法第43
6條之32第2項準用第468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。是就小額訴訟程序之第一審判決提起上訴時，應於上訴狀或理由書應具體指摘原判決有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容；如依民事訴訟法第469條第1款至第5款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，有最高法院71年台上字第314號判例可資參照。如上訴狀未依此項方法表明理由，其上訴即不合法，應駁回其上訴，同法第436條之32第2項準用第444條第1項前段亦有明定。
二、上訴意旨略以：上訴人固曾於民國104年10月1日向被上訴人承租坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（以下合稱系爭土地），惟上訴人於被上訴人終止租約後，已經將系爭土地騰空清除完畢，並未占用系爭土地，原判決未察上情，逕命上訴人給付被上訴人因租約終止後，繼續占用系爭土地衍生之違約金，即有未洽。又原審審理期間，未向上訴人之住所高雄市○○區○○里○○街○號寄送開庭通知，致上訴人未能於審理時到場，亦有未洽等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、上訴人指摘原審未經合法通知上訴人到場言詞辯論云云，惟未就此表明原判決究違背何法令及其具體內容，揆諸首揭規定及說明，尚難認上訴人已合法表明上訴理由。況：
㈠依民事訴訟法第136條第1項規定：「送達於應受送達人之
住居所、事務所或營業所行之。但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。」；同法第137條第1項規定：「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受雇人」。前開條項所謂住所，係指以久住之意思，住在一定地域；所謂居所，乃以暫時目的起居之所；所謂營業所，則指從事商業或其他營業之場所。又不能依民事訴訟法第136條、第137條規定為送達者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第138條第1、2項亦有明定。㈡又上訴人自105年3月7日起將戶籍遷入高雄市○○區○○
街○○○巷○○○號（下稱戶籍址），且自本件訴訟繫屬之日
105年12月7日起，迄106年8月23日第一審言詞辯論終結之日止，均未變更戶籍址乙節，有戶籍謄本、106年6月8日戶籍資料查詢表在卷可稽（見原審卷第16、61頁），參諸兩造前因系爭土地租約衍生租金及罰款爭議，經本院以105年度雄小字第3017號、106年度小上字第34號受理在案，並以上訴人之戶籍址及其陳報之高雄市○○區○○里○○街○號居所（下稱新七街居所）作為訴訟文書送達之處所（見本院卷第8、9頁），及本件訴訟繫屬後，本院依上訴人之戶籍址通知上訴人調解期日、寄送陳報狀繕本予上訴人，均由上訴人本人親自收受送達，業經郵務機關承辦人員在送達證書「送達方法」欄勾選「已將文書付與應受送達人」、「本人」等選項，且經上訴人於106年5月11日、106年5月19日分別在簽收欄內蓋用「何振宏」之印文等情，有送達證書為憑（見原審卷第54、59頁），可見上訴人於105、106年間雖另設新七街居所，但仍有在戶籍址久住之意思，並未廢棄戶籍址所示住所。而原審按上訴人之戶籍址寄送106年8月23日言詞辯論期日通知書予上訴人，因未能會晤上訴人本人，於106年8月1日將通知書寄存於該址所在之警察機關漢民派出所，為寄存送達，有送達證書為憑（見原審卷第65頁），依前引規定，應自寄存之日起經10日，於106年8月11日發生送達效力，已為合法通知。至於上訴人有無前往領取寄存送達之文書，不影響前開送達效力合法與否之判斷，附此敘明。
㈢綜上，原審於106年8月23日行言詞辯論期日，並依被上訴
人之聲請而為一造辯論判決，核與民事訴訟法第385條第1項前段規定相符，並無違誤。
四、上訴意旨另指摘原判決不察上訴人已騰空系爭土地，且未占用系爭土地，遽命上訴人繳納違約金予被上訴人，係有未洽云云，乃就原審法官取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而未具體說明原判決有何不適用法規或適用法規不當之情形，亦未揭示該法規之條項或其內容合於民事訴訟法第469條所列各款之事實，自難認上訴人已具體指摘原判決有何違背法令情事存在。揆諸首揭規定及說明，其上訴尚難謂為合法。此外，小額程序之上訴審為法律審，業據民事訴訟法第436條第24第2項規定至明，準此，小額程序上訴審應以第一審判決確定之事實為判決基礎，不得斟酌當事人提出之新事實或新證據而為事實上之判斷。原審既經斟酌全辯論意旨，及調查兩造就系爭土地所定租約、系爭土地現況照片、存證信函等證據之結果，予以酌減違約金為新台幣（下同）16,000元，形式上觀察原審所為證據取捨並未違背法令。上訴人在上訴審主張其已騰空系爭土地，並拋棄占有等新事實，既未據上訴人舉證以實其說，亦非屬小額程序上訴審所能審究之範疇，自無從更為對上訴人有利之判斷，併此敘明。
五、綜上所述，上訴人上訴意旨未具體說明原判決有何不適用法規或適用法規不當之情形，亦未揭示該法規條項或其內容合於民事訴訟法第469條所列各款之事實，難認上訴人已具體指摘原判決有何違背法令情事存在，揆諸首揭說明，上訴人上訴為不合法，應裁定駁回之。
六、末按小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第43
6條之19第1項定有明文。本件第二審訴訟費用為1,500元，應由上訴人負擔，爰裁定如主文第2項所示。
據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第444條第1項前段、第436條之19第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國106年10月27日
民事第二庭審判長法官賴文姍
法官徐彩芳法官陳美芳以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中華民國106年10月27日
書記官林雯琪