裁判字號：智慧財產法院100年刑智上易字第43號刑事判決
裁判日期：民國100年09月01日
裁判案由：違反著作權法
智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上易字第43號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告杜信億
號上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣屏東地方法院99年度智易字第10號，中華民國100年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度調偵字第178號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
杜信億擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之金嗓電腦伴唱主機壹臺、點歌簿壹本、點歌遙控器壹具均沒收。
事實
一、杜信億係址設屏東縣○○鄉○○村○○路內埔商展場內之「晶夜小吃部」之負責人，明知如附表一所示之「找巢」歌曲係 吳東龍 享有著作財產權之音樂著作，非經著作財產權人吳東龍之同意或授權，不得擅自重製，竟仍於民國98年間某日，為供前往消費之不特定消費者點選上揭歌曲演唱（涉及公開演出部分，業經檢察官另為不處分起訴），乃基於重製吳東龍前開所有著作財產權歌曲之犯意，將上開歌曲灌錄至晶夜小吃部之金嗓電腦伴唱主機內而為重製。嗣於98年5月20日吳東龍發覺而報警處理，經警於98年8月19日下午6時3分許，為警在上址店內查獲上情，當場扣得金嗓電腦伴唱主機1臺、點歌簿1本、點歌遙控器1具。
二、案經吳東龍訴由屏東縣政府警察局潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5定有明文。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，因檢察官已於本院準備程序、審判程序中、被告於本院審判程序中均表示無意見（見本院卷第47至48頁、第108至115頁），且經再開辯論迄至言詞辯論終結前未再聲明異議（見本院卷第308至313頁），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承自98年5月1日起開始經營晶夜小吃部，亦肯認扣案之金嗓電腦伴唱主機1臺內有非法重製告訴人吳東龍所有如附表一所示之「找巢」歌曲，但否認有非法灌錄上開歌曲，辯稱：電腦伴唱機買來就有這些歌曲，其不具重製之能力云云。且就查獲時電腦伴唱機究係自何時開始擺放在晶夜小吃部一節，則前後翻異其詞。
二、惟查：㈠告訴人吳東龍享有如附表一所示之「找巢」歌曲之詞、曲音
樂著作財產權，而被告於98年5月1日，以25萬元之價金，受讓 鄭瑞蓮 所經營之晶夜小吃部，嗣於同年8月19日下午6時3分許，為警查扣上開小吃部所擺設之金嗓牌伴唱機1臺內含有未經告訴人吳東龍授權之如附表一所示之「找巢」詞曲音樂著作之事實，業經證人鄭瑞蓮迭於警詢、偵訊及於原法院審理時證稱其於98年5月1日，以25萬元之價金，將上開小吃部讓與給被告等語（見警卷第25頁、偵查卷㈠第11、36頁、偵查卷㈡第93頁、原審卷第64頁），及證人即告訴代理人 杜亦立 於警詢時證述查獲之金嗓牌伴唱機含有未經告訴人吳東龍授權之如附表一所示之「找巢」詞曲音樂著作等語明確（見警卷第19頁），並有如附表一「找巢」所示之證據、搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、代保管條1份、契約書1份、現場查獲照片38張、金嗓電腦科技股份有限公司99年3月30日金法字第0990330002號函1份、臺灣屏東地方法院檢察署檢察事務官勘驗筆錄及照片1份在卷可稽（見警卷第5至7、13、17、49至67頁、偵查卷㈠第32頁、偵查卷㈡第12至25頁），堪予認定。
㈡證人鄭瑞蓮於98年5月1日將晶夜小吃部讓與給被告時，即
將上開小吃部原所擺設之點將牌伴唱機5臺搬離上開小吃部，並將其中4臺伴唱機出賣予真實姓名、年籍不詳綽號「臺灣仔」之人，剩餘1臺自己留下來，其於98年5月10幾日因受被告僱用，又再回上開小吃部上班時，就見到上開小吃部內已有4臺金嗓牌伴唱機之情，業經證人鄭瑞蓮於警詢、98年12月8日偵訊時證述甚詳（見警卷第15頁、偵查卷㈠第11頁），核與其於99年4月13日偵訊時所證其有將伴唱機販賣予上開綽號「臺灣仔」之人等語相符（見偵查卷㈠第36頁），應屬明確。又被告於原審審理時亦自承其於98年5月1日自鄭瑞蓮受讓晶夜小吃部後，即繼續經營（見原審卷第51頁背面、第52頁），可見被告於98年5月1日受讓上開小吃部後，即另行將其所購入之金嗓牌伴唱機4臺擺設於上開小吃部內，繼續營業，被告所辯其有自證人鄭瑞蓮一併受讓金嗓牌伴唱機5臺云云（見原審卷第51頁背面、第52頁），與證人鄭瑞蓮上開之證詞互核以析，就受讓伴唱機與否、受讓之伴唱機品牌等事項，均顯然迥異，被告上開所辯，並非可取。至證人鄭瑞蓮嗣於99年12月9日偵訊及原審審理時更易前詞，附和被告之辯詞，證稱其於將上開小吃部讓與給被告時，即將上開小吃部內原所擺設之伴唱機一併讓與給被告云云（見偵查卷㈡第93、94頁、原審卷第64頁、第64頁背面），顯屬迴護被告之語，不足採信。
㈢被告固於原審審理時辯稱其有於98年7月10日、13日以其所
另外收購之金嗓牌伴唱機更換晶夜小吃部內所有伴唱機云云，然被告於原審及本院院審理時並不能提供其所收購之伴唱機來源、販賣者基本資料、收據等證據方法，供本院調查，以實其說，純係空言抗辯，應屬無據。
㈣經檢視扣案點歌本，發現其第3頁正面，有歌曲名稱「找巢
」，點歌編碼48828，歌單編造日期為98年5月，另MIDI發行日期依據告訴人所陳報之證據資料係98年5月（見調偵卷第71頁），參酌電腦伴唱機灌錄歌曲之同時，會放入點歌單在點歌本內，除非點歌本重編，否則依常情，愈近期灌錄之歌曲，其參閱之點歌單被放置之位置即愈上層（即頁數愈前面），由點歌單在點歌本之上下位置，即可判斷電腦伴唱機灌錄系爭歌曲之前後時間。又點歌單係為電腦伴唱機點歌之用，其上有歌曲之編號（稱「點歌編號」或「歌曲編號」）。而灌錄歌曲之時，同時即會添置點歌單於點歌本上；點歌單若由合法版權公司所提供，均會標示MIDI發行之年月份，若是遭人非法重製，點歌單則由行為人委託印刷業者印製，而印刷業者於定稿時亦會標示印製之年月份，故自點歌單上印製之年月份，再與電腦伴唱機查獲時間點相互比對，即可自點歌單上印製日期判斷出系爭MIDI歌曲是何時被灌錄至電腦伴唱機。而告訴人發行MIDI伴唱歌曲係就已在市面流通之唱片歌曲，擇一般人辨識度高、傳唱率高者，按月發行新的MIDI伴唱歌曲。所以非法重製者，擅自灌錄歌曲至電腦伴唱機之時間，必然是告訴人已發行MIDI伴唱歌曲之當月新歌，或者告訴人早已發行並已在市面上流通之MIDI伴唱歌曲。自「找巢」之歌曲點歌單及告訴人陳報之MIDI伴唱檔發行日期觀之，該歌曲係告訴人吳東龍於98年5月間所發行之新歌，於新歌發行之當月，即遭人非法灌錄至本案查獲之電腦伴唱機內，足以認定。
㈤經比照告訴人吳東龍等於99年10月12日提出刑事陳報狀，陳
報起訴書所載（即附表一、二所示）錯愛等8首歌曲之唱片首次發行日期暨MIDI首次發行日期（見調偵卷第71頁），及檢視扣案點歌本上含起訴書所載歌曲之點歌單，查各該點歌單上標示印製（編造）日期，及參酌點歌單在點歌本上放置之上、下位置，再審酌告訴代理人 陳光璞 在本院所為之陳述，其稱「唱片公司在發行唱片時，不見得可以馬上給一般人傳唱，還要配合電視劇等行銷手法到有一定的市00000000路商才會將該歌曲製作為MIDI檔，在卡拉OK的伴唱市場出租，所以唱片的發行日期與MIDI首次發行日期會有時間上的落差，因為有時候甚至唱片發行後，歌曲的辨識度不夠時，也就不會有MIDI檔的發行。在MIDI首次發行之前，因為並沒有MIDI檔在市場上存在，所以不可能會有歌曲的MIDI檔重製在電腦伴唱機中」等情明確（見本院準備程序筆錄第4至5頁)。是以，原審判決書第5頁論述「…被告非無可能於99年2月26日至同年5月1日間某日始購入上開金嗓牌伴唱機，而該金嗓牌伴唱機遭他人非法灌錄如附表一、二所示之詞曲音樂著作…」等語，即與事證有違。
㈥如上所述，被告自98年5月1日自鄭瑞蓮受讓晶夜小吃部後
，隨即將其所購入之金嗓牌電腦伴唱機4臺擺放在上開小吃部內繼續營業，是本案查獲之電腦伴唱機自98年5月1日即經被告擺放在晶夜小吃部內，為被告支配管領中。又依告訴代理人陳光璞在本院審理時陳稱：「市場上最早拿到該歌曲的MIDI是在98年5月5日之後」等情（見本院準備程序筆錄第5頁），而告訴代理人陳光璞事後提出刑事陳報㈡狀陳稱：「一、…『找巢』這首歌曲的MIDI伴唱歌檔首次於市場發行是在98年5月，在98年5月6日由佳禾公司委託今日通企業有限公司將MIDI的伴唱歌檔寄到區域經銷商處。為此檢附MIDI檔首次發行『弘音精選MIDI』精選94集的點歌頁影本及今日通快遞託運單影本。…二、再者被告「杜信億」被查扣的電腦伴唱機裡面，其『找巢』這首歌曲的點歌編號為『48
828』為卷內證物證據所證實，而這個『點歌編號』與『弘音精選MIDI』精選94集裡面『找巢』這首歌的點歌編號完全相同，足證明杜信億的電腦伴唱機內，所灌錄的就是『弘音精選MIDI』的MIDI伴唱檔，而該檔案一直到98年5月6日才在市面上出現，怎有可能出現在98年5月1日購買的電腦伴唱機中…」等情，經核與扣案點歌單之歌曲編號（即點歌編號）、「弘音精選MIDI」精選94集的點歌單影本及今日通快遞託運單影本相符，應予採信。
㈦又經本院先後於100年7月18日、同年月25日當庭勘驗扣案
伴唱機編號48828「找巢」歌曲伴唱檔，其勘驗結果如本院卷第125至128頁之畫面，並將歌曲存入光碟片內，檢察官、被告均無意見（見本院卷第188頁筆錄），又當庭勘驗告訴人提出之98年5月發行之「找巢」歌曲MIDI伴唱檔光碟片，勘驗結果為告訴人所提出的MIDI伴唱檔及扣案的MIDI伴唱檔所播放的詞、曲是相同，檢察官與被告亦無意見（見本院卷第210頁筆錄）。且就勘驗兩者之畫面，如下異同：⒈告訴人的畫面上有金嗓的LOGO以及「GoldenVoice」，但扣案的畫面，多了「金嗓」的中文字。⒉告訴人提出的畫面的「科技人性歡樂www.goldenvoice.com.tw」置於畫面的正下方，由左至右併排排列，扣案的畫面，是中文、英文上下排列，置於畫面的右下方。⒊字幕部分，告訴人提出的畫面是男聲時是藍色字幕，女聲時是紅色字幕，男女合唱時是黃色字幕，扣案的畫面字幕都是紫色的。⒋輸入歌曲的曲號都是「48828」，檢察官與被告亦無意見（見本院卷第211頁筆錄），惟經比對二者之畫面列印結果（分別見本院卷第218至
247頁、第248至277頁），上開100年7月25日筆錄記載「字幕部分，告訴人提出的畫面是男聲時是藍色字幕，女聲時是紅色字幕，男女合唱時是黃色字幕，扣案的畫面字幕都是紫色的」等語，經本院將畫面列印後扣案的畫面字幕顯示為「女聲是紅色，男聲是藍色，合唱是綠色」，告訴人提出之畫面列印照片字幕部分合唱也是綠色，故兩者字幕顏色相同等情，檢察官主張列印產生顏色的變化與列印機設定有關，至於告訴人提出之MIDI檔播放畫面跟扣案電腦伴唱機MIDI檔轉成的光碟播放畫面在色彩上的差異如同勘驗筆錄所載，正好可以說明機器會使顏色產生變化，所以告訴代理人關於此差異所作的說明可以採信，就此告訴代理人及被告均無意見（見本院卷第310頁筆錄）。綜合上述，足以認定扣案金嗓電腦伴唱主機內之編號48828「找巢」歌曲MIDI伴唱檔與告訴人編號48828「找巢」歌曲MIDI伴唱檔相同，且二者之所播放的「找巢」歌曲之詞、曲亦相同，是以被告未經告訴人授權或同意於扣案金嗓電腦伴唱主機內重製「找巢」歌曲，洵堪認定。
㈧被告固辯稱其有於98年7月10日、13日以其所另外收購之金
嗓牌伴唱機更換晶夜小吃部內所有伴唱機云云，然被告於本院審理時並不能提供其所收購之伴唱機來源、販賣者基本資料、收據等證據方法，供本院調查，以實其說，純係空言抗辯，應屬無據。至於被告所提出之經濟部智慧產局10年2月18日智著字第10000010220號函、98年4月21日智著字第09800023800號函各1份、100年5月13日律師函3份、存證信函9份（見本院卷第147至184頁）及合約書暨補充協議書（見本院卷第314318頁）等資料，其內容均與本案無關，，不得作為對被告有利事實認定之證據，附此敘明。
㈨綜上，被告杜信億辯稱附表一所示之「找巢」歌曲，於其於
98年5月1日或之前購買，復於98年5月1日即擺放在晶夜小吃部店內之本案查獲電腦伴唱機中云云，即難事證不符，要屬被告卸責之詞，不足採信，被告擅自重製「找巢」MIDI歌曲檔於本案被查獲之電腦伴唱機，事證明確，洵堪認定。
三、核被告杜信億上開所為，係犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。是檢察官就此部分提起上訴，尚非無據，原判決為被告無罪之判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告未思以合法授權之方式經營上開業務，竟以非法重製方式侵害系爭著作，顯然欠缺保護智慧財產權之法治觀念，雖被告重製之歌曲僅1首，情節尚稱輕微，惟其犯後猶飾詞否認犯行，暨其犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之金嗓電腦伴唱主機1臺、點歌簿1本及點歌遙控器1具，均為被告所有供犯本件違反著作權法犯行所用之物，爰依著作權法第98條之規定宣告沒收之。至於未扣案之3臺金嗓電腦伴唱主機內是否有「找巢」MIDI歌曲檔，且其歌曲與告訴人吳東龍之著作財產權是否同一，檢察官並未舉證以實其說，無法認定為被告供犯本件違反著作權法犯行所用之物，爰不予宣告沒收。
四、不另諭知無罪部分：公訴意旨略以：被告杜信億明知如附表一、附表二所示除「找巢」以外之7首歌曲，分別係豪記影視唱片有限公司（下稱豪記公司）及該公司之負責人吳東龍享有著作財產權之音樂著作，未經豪記公司及吳東龍之同意或授權，不得任意重製，詎其竟基於以重製之方法侵害他人著作權之犯意，於民國98年間不詳之時、地，以不詳之方法取得如附表一、附表二所示除「找巢」以外之7首歌曲，而灌錄重製於其所有之金嗓牌伴唱機中，並將該伴唱機擺設在其所經營，址設屏東縣○○鄉○○村○○路內埔商展場內之「晶夜小吃部」，供不知上情之顧客點選歌曲演唱。嗣於98年5月20日經豪記公司及吳東龍發覺而報警處理，經警於98年8月19日下午6時3分許，為警在上址查獲，因認被告杜信億擅自重製如附表一、附表二所示除「找巢」以外之7首歌曲，而涉犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌。惟查，如附表一、附表二所示除「找巢」以外之7首歌曲發行日期分別係在96年間、97年間及98年2月25日（詳如附表一、二所示），迄至98年5月1日，已間隔約1、2年以上、5月、2月又6日等不等之時間，非法重製之行為人苟有意重製如如附表一、附表二所示除「找巢」以外之7首歌曲，殊無等待至如附表一、附表二所示除「找巢」以外之
7首歌曲MIDI檔發行後，始重製如如附表一、附表二所示除「找巢」以外之7首歌曲音樂著作，非無可能於如附表一、附表二所示除「找巢」以外之7首歌曲發行後，即逕自製作如附表一、附表二所示除「找巢」以外之7首歌曲MIDI檔而灌錄於伴唱機內，而被告係於98年5月1日才將其所購入之金嗓牌伴唱機擺設於上開小吃部，檢察官既未舉證證明被告係於何時購入上開金嗓牌伴唱機，則被告非無可能於98年2月26日至同年5月1日間某日始購入上開金嗓牌伴唱機，而該金嗓牌伴唱機遭他人非法灌錄如附表一、附表二所示除「找巢」以外之7首歌曲音樂著作，誠有可能。又檢察官並未舉證證明被告自98年5月1日擺設上開金嗓牌伴唱機後至同年8月19日下午6時3分許為警方查獲時止有重製之犯行，亦未提出證據說服本院被告於如附表一、附表二所示除「找巢」以外之7首歌曲發行日期後有重製之犯行，檢察官僅以查獲之金嗓牌伴唱機有如附表一、附表二所示除「找巢」以外之7首歌曲音樂著作為由，而遽推論被告有重製如附表一、附表二所示除「找巢」以外之7首歌曲音樂著作犯行，尚嫌速斷。從而，本院尚難僅因被告於98年5月1日所擺設之金嗓牌伴唱機灌錄有如附表一、附表二所示除「找巢」以外之7首歌曲音樂著作，即認定被告有重製之犯行，而將其他有利被告之合理懷疑予以排除。檢察官復未提出相關證據資料以實其說，自難遽認如附表一、附表二所示除「找巢」以外之7首歌曲係亦經被告杜信億擅自重制。本院原應為此等部分為被告杜信億無罪判決之諭知，惟公訴意旨認此等部分與前開論罪科刑部分均有集合犯之實質上一罪關係，爰就此等部分均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，著作權法第91條第1項、第98條，刑法第11條前段、第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中華民國100年9月1日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官熊誦梅法官曾啟謀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年9月1日
書記官劉筱淇