裁判字號：臺灣臺北地方法院99年訴字第1170號刑事判決
裁判日期：民國99年11月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決99年度訴字第1170號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告翁紹瑋指定辯護人本院公設辯護人曾德榮上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第10839號），本院判決如下：
主文翁紹瑋犯如附表編號1至4所示之罪，各處如附表編號1至4所示之主刑及諭知各該編號所示之從刑。應執行有期徒刑陸年。未扣案之販賣第二級、第三級毒品所得總計新臺幣陸仟陸佰元及行動電話（門號0000000000號）壹支，均沒收；金錢部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；行動電話部分，如不能沒收，追徵其價額。
事實
一、翁紹瑋明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（俗稱K他命）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，不得販賣、轉讓、施用及非法持有，竟各基於意圖營利販賣第二級、第三級毒品牟利之犯意，持其所使用之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品聯絡工具，先後於民國98年12月間之某3日，將其向 高梁棟 （另案偵辦）以每包（1公克裝）新臺幣（下同）380元販入之愷他命及每顆400元販入之MDMA，以愷他命每包400元、MDMA每顆500元之價格，第1次出售交付第三級毒品愷他命3包、第2次出售交付第二級毒品MDMA1顆及愷他命2包、第3次出售交付第三級毒品愷他命2包予 陳雅玲 ，並先後取得陳雅玲所交付買賣毒品價金各1,200元、1,300元及800元（如附表編號1至3所載）。復於99年1月間某日，由 蔡俊男 先撥打翁紹瑋所使用之上揭行動電話，向翁紹瑋表示欲購買毒品後，翁紹瑋即允諾可立刻交付，兩人相約在臺北市○○區○○○路、錦州街口之「麥當勞」店面外，將其向高梁棟以每顆400元販入之MDMA及每包380元販入之愷他命，出售交付第二級毒品MDMA共5顆、第三級毒品愷他命共2包予蔡俊男，並取得蔡俊男所交付買賣毒品價金3,300元（如附表編號4所載）。
二、案經臺北市政府警察局少年警察隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告翁紹瑋及指定辯護人，於本院準備程序中已表示對卷內傳聞證據之證據能力無意見，迄本院辯論終結前，被告及其辯護人亦未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，上開各該證據，均得採為證據，先此敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：上揭犯罪事實（如附表編號1至4所載），業據被告翁紹瑋於本院審理時坦承不諱，核與證人蔡俊男、陳雅玲於偵查中具結證述情節相符（見偵查卷第37頁、第39頁）具結證述情節相符，並有被告使用之0000000000號與高梁棟對話之通訊監聽譯文、雙向通聯紀錄附卷可稽。被告所為上開任意性自白核與事實相符，應堪採信，本件事證明確，被告所為附表編號1至4所示犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按MDMA、愷他命分別為毒品危害防制條例第2項第2項第2款
、第3款所列管之第二級、第三級毒品。又販賣毒品之行為，係以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即為完成。又所謂販入，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪（參照最高法院98年度台上字第7487判決意旨）；惟如販入後復行賣出一次，亦僅成立一販賣罪，並非認有二次之犯罪行為（參照最高法院96年度台上字第416號判決意旨）。核附表編號1、3所示被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；附表編號2、4所示被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣前持有MDMA、愷他命之低度行為業為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡而附表編號2、4所示被告係分別於各該行為時間、地點，同
時售出MDMA及愷他命與陳雅玲、蔡俊男，各係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，均依刑法第55條規定，各從一重之販賣第二級毒品罪論處。
㈢被告就附表編號1至4所示之犯行，係於不同時間、空間所為
，與接續犯之要件不合，且按「所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨」（最高法院97年度臺上字第99號判決意旨參照）。是本件被告所為2次販賣第二級毒品及2次販賣第三級毒品之犯行，若逕論以一罪，反較連續犯刪除前之法律適用，失之寬鬆，亦與刑罰評價之公平性有違，是被告如附表編號1至4所示各次販賣第二級毒品、第三級毒品之行為，乃犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈣又被告就附表所示販賣第二級、第三級毒品犯行，雖於本院
審理時坦認在卷，惟其於偵查中並未自白犯行，故無毒品危害防制條例第17條第2項之適用，附此敘明。
㈤再被告販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命予他人施用
，固戕害他人之身心，惟被告並無販賣毒品前科，對重典之認識不夠深切，且其本案所涉販賣MDMA、愷他命之數量及其次數尚微，被告從中所圖得之利益非鉅（詳如附表所示），而與販賣毒品之數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，即本案尚屬施用毒品者彼此間互供有無之零星交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」或「中盤」毒販有間，是倘不論其情節輕重，而一律論處販賣第二級毒品罪之法定本刑「無期徒刑」或「7年以上有期徒刑」及販賣第三級毒品罪之法定本刑「5年以上有期徒刑」，均尚嫌過重，並有傷人民對法律之情感，即就全部犯罪情節，及犯案時年僅21歲，涉世未深，受大、中盤毒販之唆使、引誘，加上其意志不堅而受誘惑，對於社會上光怪陸離現象認識未清，社會經驗欠缺並其犯罪所得殊微（如扣除購毒成本，實際賺得如附表編號1至4依序60元、140元、40元、540元，共780元）等情觀之，猶屬法重而情輕，是自客觀以言，即尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯2次販賣第二級毒品罪及2次販賣第三級毒品，均酌減其刑。
㈥爰審酌被告為圖賺取不法利益，竟以販賣第二級毒品MDMA、
第三級毒品愷他命之方式牟利，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，併慮其販售毒品次數、數量及所得利益非鉅，且被告犯後於審理時坦承認罪等一切情狀，分別量處如附表諭知之主刑欄所示之刑，併宣告沒收如附表編號1至4「諭知之從刑」欄所示（詳如下述），復依刑法第51條第5款、第9款規定，定其應執行之刑。㈦如附表編號1至4「毒品數量及其交易金額」欄所示之未扣案
被告販賣毒品所得共6,600元及行動電話1支（門號0000000000號），均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收；金錢部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；行動電話壹支部分，如不能沒收，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官柯木聯到庭執行職務中華民國99年11月26日
刑事第十二庭審判長法官李英豪
法官曾正龍法官陳慧萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃慧怡中華民國99年11月26日附錄本案論罪科刑法條：
修正後毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬────────┬──────────┬────┬──────┬───────────┐│編號│犯罪時間（民國）│犯罪行為│所犯罪名│諭知之主刑│諭知之從刑│││及地點││││││││││││├──┼────────┼──────────┼────┼──────┼───────────┤│1│98年12月間某日，│基於營利之意圖，以使│販賣第三│處有期徒刑貳│未扣案之販賣第三級毒品│││在臺北市中山區德│用門號0000000000號之│級毒品罪│年陸月。│所得財物新臺幣壹仟貳佰│││惠街租屋處附近│行動電話1支與高梁棟│。││元及行動電話壹支（門號││││聯繫後，以愷他命每包│││0000000000號）均沒收；││││380元之價格，向高梁│││金錢部分，如全部或一部││││棟販入愷他命數包後，│││不能沒收，以其財產抵償││││以每包400元之價格，│││之；行動電話部分，如不││││出售交付3 包愷 他命與│││能沒收，追徵其價額。││││陳雅玲，並取得價金新│││││││臺幣1,200元。││││├──┼────────┼──────────┼────┼──────┼───────────┤│2│上開1所示時間後│基於營利之意圖，以使│販賣第二│處有期徒刑叁│未扣案之販賣第二級毒品│││之98年12月間某日│用門號0000000000號之│級毒品罪│年陸月。│所得財物新臺幣壹仟叁佰│││，在臺北市中山區│行動電話1支與高梁棟│││元及行動電話壹支（門號│││德惠街租屋處附近│聯繫後，以愷他命每包│││0000000000號）均沒收；││││他命每包380元、MDMA│││金錢部分，如全部或一部││││每顆400元之價格，向│││不能沒收，以其財產抵償││││高梁棟販入愷他命數包│││之；行動電話部分，如不││││及MDMA數顆後，以愷他│││能沒收，追徵其價額。││││命每包400元、MDMA每│││││││顆500元之價格，出售│││││││交付2包愷他命及1顆│││││││MDMA與陳雅玲，並取得│││││││價金新臺幣1,300元。││││├──┼────────┼──────────┼────┼──────┼───────────┤│3│上開2所示時間之│基於營利之意圖，以使│販賣第三│處有期徒刑貳│未扣案之販賣第三級毒品│││98年12月間某日，│用門號0000000000號之│級毒品罪│年陸月。│所得財物新臺幣捌佰元及│││在臺北市中山區德│行動電話1支與高梁棟│││行動電話壹支（門號0916│││惠街租屋處附近│聯繫後，以愷他命每包│││442475號）均沒收；金錢││││以愷他命每包380元之│││部分，如全部或一部不能││││價格，向高梁棟販入愷│││沒收，以其財產抵償之；││││他命數包及MDMA數顆後│││行動電話部分，如不能沒││││，以愷他命每包400元│││收，追徵其價額。││││之價格，出售交付2包│││││││愷他命與陳雅玲，並取│││││││得價金新臺幣800元。││││├──┼────────┼──────────┼────┼──────┼───────────┤│4│99年1月間某日，│基於營利之意圖，以使│販賣第二│處有期徒刑叁│未扣案之販賣第二級毒品│││在臺北市中山區林│用門號0000000000號之│級毒品罪│年陸月。│所得財物新臺幣叁仟叁佰│││森北路、錦州街口│行動電話1支與高梁棟│││元及行動電話壹支（門號│││之「麥當勞」店面│聯繫後，以愷他命每包│││0000000000號）均沒收；│││外│380元、MDMA每顆400│││金錢部分，如全部或一部││││元之價格，向高梁棟販│││不能沒收，以其財產抵償││││入愷他命數包及MDMA數│││之；行動電話部分，如不││││顆後，再以0000000000│││能沒收，追徵其價額。││││號之行動電話與蔡俊男│││││││聯繫，以愷他命每包│││││││400元、MDMA每顆500│││││││元之價格，出售交付愷│││││││他命共2包及MDMA共5顆│││││││與蔡俊男，並取得價金│││││││新臺之3,300元。││││└──┴────────┴──────────┴────┴──────┴───────────┘