裁判字號：臺灣高等法院100年聲字第1340號刑事裁定
裁判日期：民國100年05月16日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定100年度聲字第1340號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人張輝雄上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（100年度執聲字第589號），本院裁定如下：
主文張輝雄所犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑肆年肆月。
理由
一、按94年1月7日修正公布，95年7月1日施行之修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」是裁判確定前犯數罪，數罪均在新法施行前所犯者，於新法施行後，依刑法第51條定應執行刑時，應依新法第
2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（最高法院民國
95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。本件受刑人張輝雄所犯如附表所示之罪，均係於95年7月1日之前犯之，而刑法第51條業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條係規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
二、次按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（參照最高法院93年台非字第298號判決）。是經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪所定之應執行刑尚未全部執行完畢，則其他已執行完畢之數罪仍應視為未執行完畢。查本件受刑人張輝雄所犯附表編號1至4所示之罪雖已執行完畢，惟附表編號5所示之罪與附表編號1至4所示之罪合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑，尚未執行完畢，仍應就附表編號1至5等罪，合併定應執行刑。
三、末按裁判確定前犯數罪者，併合處罰，刑法第50條定有明文；又數罪併罰有二裁判以上者，應依第51條之規定，定其應執行之刑，同法第53條復有規定。而數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（大法官釋字第144號、第679號解釋要旨及最高法院83年度台抗字第133號裁判要旨參照）。本件受刑人張輝雄所犯如附表編號1、3所示之罪，依刑法規定雖係得易科罰金之案件，惟因其所犯如附表編號2、4、5所示之罪，所處之刑已逾有期徒刑6月，屬不得易科罰金之案件，揆諸上開大法官解釋意旨及最高法院判決意旨，合併定應執行刑時，自不得諭知易科罰金之折算標準。
四、查本案受刑人張輝雄因違反毒品危害防制條例等數罪，經最高法院、臺灣高等法院臺中分院、臺灣基隆地方法院及本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審酌如附表編號1至4所示之罪，曾經臺灣高等法院臺中分院以98年度聲字第1127號裁定定應執行有期徒刑2年6月等情，定其應執行之刑有期徒刑4年4月。
五、據上論斷，爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項前段、第53條、修正前刑法第51條第5款，裁定如主文。
中華民國100年5月16日
刑事第七庭審判長法官陳憲裕
法官游紅桃法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官林桂玉中華民國100年5月17日附表：
┌───────┬───────┬───────┬───────┬───────┐│編號│1│2│3│4│├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│罪名│施用第一級毒品│施用第二級毒品│駕駛業務過失傷│公共危險│││││害││├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│宣告刑│有期徒刑6月│有期徒刑7月│有期徒刑6月│有期徒刑1年2月│├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│犯罪日期│93年7月29日│92年12月31日至│94年5月12日│94年5月12日││││93年7月29日│││├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│偵察機關案號│基隆地檢93年度│基隆地檢93年度│彰化地檢97年度│彰化地檢97年度│││毒偵字第1686號│毒偵字第902號│偵緝字第495號│偵緝字第495號│├───┬───┼───────┼───────┼───────┼───────┤││法院│基隆地院│基隆地院│本院臺中分院│本院臺中分院││├───┼───────┼───────┼───────┼───────┤│最後事│案號│97年度訴緝字第│97年度易緝字第│98年度交上訴字│98年度交上訴字││實審││18號│15號│第20號│第20號││├───┼───────┼───────┼───────┼───────┤││判決│97年9月19日│97年9月30日│98年3月26日│98年3月26日│││日期│││││├───┼───┼───────┼───────┼───────┼───────┤││法院│基隆地院│基隆地院│中高分院│中高分院││├───┼───────┼───────┼───────┼───────┤│確定│案號│97年度訴緝字第│97年度易緝字第│98年度交上訴字│98年度交上訴字││判決││18號│15號│第20號│第20號││├───┼───────┼───────┼───────┼───────┤││判決確│97年10月13日│97年10月20日│98年3月26日│98年4月17日│││定日期│││││├───┴───┼───────┼───────┼───────┼───────┤│附註│已執行完畢│已執行完畢│已執行完畢│已執行完畢│└───────┴───────┴───────┴───────┴───────┘┌───────┬───────┐│編號│5│├───────┼───────┤│罪名│偽造有價證券│├───────┼───────┤│宣告刑│有期徒刑2年│├───────┼───────┤│犯罪日期│87年4月15日│├───────┼───────┤│偵察機關案號│基隆地檢97年度│││偵緝字第450號│├───┬───┼───────┤││法院│臺灣高等法院││├───┼───────┤│最後事│案號│99年度上訴字第││實審││4222號││├───┼───────┤││判決│100年1月19日│││日期││├───┼───┼───────┤││法院│最高法院││├───┼───────┤│確定│案號│100年度台上字││判決││第1671號││├───┼───────┤││判決確│100年4月7日│││定日期││├───┴───┼───────┤│附註││└───────┴───────┘