裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院102年上易字第4號刑事判決
裁判日期：民國102年05月15日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決102年度上易字第4號上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告謝杰良上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國101年12月21日第一審判決（101年度易字第220號；起訴案號：
臺灣臺東地方法院檢察署101年度偵緝字第31號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以公訴人所舉之證據，僅得認被告謝杰良曾於民國99年12月20日17時許，與 林憲國 、 葉志鴻 一同搭車前往臺東縣○○鄉○○村○○路○○○號，然因被告所辯，尚非不可採信，其間既有合理懷疑存在，無法達到確信其為真實之程度，依法當不得遽為不利於被告之認定，復查無其他積極證據足供證明被告確有公訴人所指犯行，而諭知被告無罪，認事用法並無不當，應予維持。除補充以下之理由外，餘均引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、檢察官不服原審判決，於上訴期間內提起上訴，其理由略以：
（一）證人 邱金財 於偵訊中具結，經 陳琮翔 告知是被告3人所竊走氣動式鑽土機，邱金財並堅稱為被告3人所為無誤，原審未為傳喚邱金財到案訊問，已有未妥。
（二）證人陳琮翔為關鍵證人，詳情如何，是否能以電話紀錄代替其到庭具證？
（三）本件銷售贓物時間與行竊時間不同，是否3人行竊完畢回至花蓮縣境內後，被告先行離去，以致無法在資源回收切結書內簽名？此非事理所不可能，原審對此又未交代，因此此部分仍屬未予釋明之疑問。
（四）綜上，原審判決，認事尚有未明，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。
三、惟按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟法上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、53年度臺上字第656號判例、101年度臺上字第4507號判決意旨可資參照）。又刑事訴訟已採改良式當事人進行主義，審判中之檢察官為當事人一造，負有實質舉證責任，在法庭活動訴訟攻、防程序進行中，必須說服法院，形成確信被告有罪之心證；若其所舉證據不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，當受類似民事訴訟之敗訴判決，逕為被告無罪之諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義，觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項及第301條第1項規定即明。公民與政治權利國際公約第14條第2項暨刑事妥速審判法第6條亦同此意旨（最高法院102年度臺上字第1482號、101年度臺上字第5042號判決、92年度臺上字第128號判例意旨參照）。因檢察官作為國家機器，係公益之代表人，擁有廣大之社會資源為其後盾、供其利用，自應盡其職責，蒐集被告犯罪之證據，負責推翻被告無罪之推定，以證明被告確實犯罪，學理上稱為實質舉證責任（包含說服責任），乃有別於過去之形式舉證責任（最高法院101年度臺上字第2966號判決意旨參照）。亦即刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則（最高法院102年度臺上字第1593號判決意旨參照）。再按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年臺上字第1300號及61年臺上字第3099號判例可資參照）。又被害人係被告以外之人，就被害經過所為之陳述，本質上固屬證人，然其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，所為陳述不免未盡實在或有所偏頗，其證明力顯較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，為免過於偏重被害人之指證，有害於真實發現及被告人權保障，基於刑事訴訟法推定被告無罪及嚴格證明法則，被害人陳述與被告自白之證明力類同，均應有所限制。亦即被害人之陳述不得作為有罪判決之唯一證據，須其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。所謂無瑕疵，係指被害人所為不利於被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證，並無矛盾而言。又所稱補強證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為前提，並與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言；並認所謂「補強證據」，係指除該被害人陳述本身外，其他足以佐證其陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與其陳述相互印證，依社會通念，足使事實獲得確信者，即足當之。再認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗或論理法則，尚非法所不許（最高法院101年度臺上字第5510號、5855號判決意旨參照）。從而本件檢察官對於所起訴被告共同竊盜之犯罪事實，自應負提出證據及說服之實質舉證責任。
四、上訴駁回之理由：
（一）上訴意旨雖認原審未為傳喚證人即告訴人邱金財到案訊問，已有未妥云云。惟細究原審101年9月14日準備程序筆錄，受命法官整理兩造不爭執、爭執事項後，問檢察官對於爭點有無其他證據提出？檢察官明確答稱：「沒有。」（見原審卷第87條），則倘檢察官在原審認為證人邱金財確有傳喚之必要，卻未盡其提出證據之形式舉證責任，未聲請傳喚證人邱金財，待原審認檢察官所舉證據無法達到確信被告確有起訴書所指犯罪事實，諭知被告無罪後，始認原審未傳喚證人邱金財未妥為由，提起上訴，認法院應負不利被告之舉證責任，顯已誤解刑事訴訟檢察官應負實質舉證責任之制度設計。且經本院依檢察官之聲請傳喚證人邱金財到庭，證人邱金財復證稱：本案氣動式鑽土機伊不知道是誰偷的，是陳琮翔打電話跟伊說同行的4人其中1人要拿伊的氣動式鑽土機，但陳琮翔沒有指名道姓說是誰拿的；後來伊有去資源回收場找回來，在那邊看到名字才知道是林憲國及葉志鴻拿的；伊因找不到林憲國、葉志鴻，只好找被告來問問看，被告說東西已經賣到資源回收場了，伊有問被告資源回收場地點，然被告沒有承認是他偷的或他有參與，伊亦沒有看到是誰偷的；伊認為陳琮翔所說是「4人中之1或2人偷的」，該「4人中之1或2人」就是資源回收場單據上的那2個人；當初沒有憑據，伊只是猜想被告有參與，做偵訊筆錄時，伊是想到被告可能有把東西拿去變賣等語（見本院卷70、71頁）。從而由證人邱金財之證述，陳琮翔並未指明是何人竊取系爭氣動式鑽土機，更未指明係被告所竊，證人邱金財係由資源回收場單據上得知是林憲國、葉志鴻竊取本件氣動式鑽土機，至於被告部分，亦只是「猜測」「可能」有把系爭氣動式鑽土機拿去變賣，因此在偵訊筆錄中稱是被告、林憲國、葉志鴻3人竊取。則有關被告可能涉犯本件竊盜部分，僅屬證人邱金財主觀臆測之詞，已尚難遽信，況其為本件之告訴人，縱其在檢察官偵查中堅稱本件確係被告共同行竊，其證述既非無瑕疵，又無其他堅實之補強證據以為佐證，則由證人邱金財之證述，仍不足以說服本院認定被告確有共同為本件竊盜犯行。
（二）上訴意旨雖又認陳琮翔為關鍵證人，不能以電話紀錄代替其到庭具證(具結作證)云云。然檢察官既認證人陳琮翔為關鍵證人，在偵查階段又未曾接受詢問，顯應於原審審理中予以傳喚，以盡其舉證之責，然卻未於原審準備程序聲請傳喚，反係由原審法官依職權傳喚(見原審卷第87頁)。
且原審定101年9月28日行審理程序，已傳喚證人陳琮翔到庭，傳票由證人陳琮翔本人收受，有臺灣臺東地方法院送達證書乙份在卷可稽(見原審卷第100頁)，然證人陳琮翔並未遵期到庭；原審再定101年10月29日行審理程序，傳票仍由證人陳琮翔本人收受(見原審卷第113頁)，再經原審以電話向證人陳琮翔聯繫，陳琮翔表示不願意出庭，亦有臺灣臺東地方法院電話紀錄表乙紙可按(見原審卷第117頁)，證人陳琮翔於101年10月29日審理期日果未到庭，原審法官問以「對於今日證人陳琮翔未到臺灣花蓮地方法院進行遠距訊問有何意見」，檢察官表示「請庭上拘提」等語。原審法官遂拘提證人陳琮翔(見原審卷第120至125頁)，惟經臺灣花蓮地方法院檢察署拘提結果，無法代拘到案，有臺灣花蓮地方法院檢察署101年11月16日花檢慶平101助266字第20381號函及所附之臺灣臺東地方法院拘票可稽(見原審卷第126至129頁)。原審再定101年12月3日行審理程序，傳喚證人陳琮翔到庭應訊，證人陳琮翔仍未到庭。該次審理程序，原審法官問以：「對於今日傳喚證人陳琮翔未到庭有何意見？」檢察官則表示「沒有意見」(見原審卷第143頁)。足徵原審法院以多次傳喚證人陳琮翔，並依檢察官之意見拘提證人陳琮翔，已盡傳喚證人陳琮翔之能事，顯非僅以電話紀錄代之。況本院依檢察官之聲請，亦於102年3月29日審理期日傳喚證人陳琮翔，傳票業已合法送達，有本院送達證書乙份為憑(見本院卷第50頁)，惟證人陳琮翔仍未到庭，本院復定102年4月19日審理，傳喚並拘提證人陳琮翔，傳票亦合法送達，有本院送達證書乙份在卷可考(見本院卷第81頁)，惟經本院囑託花蓮縣警察局新城分局拘提結果，仍無法拘提到案，有拘提未獲報告書影本乙份附卷可按(見本院卷第84頁)，證人復未於審理期日到庭(見本院102年4月19日審理筆錄，本院卷第98至101頁)。則法院傳拘證人陳琮翔均無著，亦無由證人陳琮翔之證述，取得對被告不利之證據，此舉證不足之不利益，揆諸前開見解，自應由檢察官承擔。
（三）再者，本院依職權傳喚證人 許志隆 即系爭資源回收場負責人到庭，證人許志隆於本院102年3月29日審理中復證稱：
賣氣動式鑽土機應該以切結書之簽名為準，所以應該有2個人；伊記得是27公斤，應該要給270元，但伊給了300元，沒有要他們找30元；除了這次交易外，不曾與林憲國及葉志鴻交易；那天他們來的匆忙，伊有問東西是不是他們的，他們說是，伊覺得東西還好好的卻拿來賣，很奇怪，就先把東西收起來，過幾天有人來問是否有拿氣動式鑽土機來賣，伊說有就拿出來給他們看；系爭氣動式鑽土機不是很新，就算可以用，還是以廢鐵的價格賣；因晚上沒有路燈，他們開1台車過來，伊不知道有幾個人，但應該不會是3個人等語。則由證人許志隆之證述，被告顯然未參與處分贓物行為，自難以處分贓物之行為，反推被告參與竊盜犯行。
（四）至於上訴意旨雖認本件銷售贓物時間與行竊時間不同，是否3人行竊完畢回至花蓮縣境內後，被告先行離去，以致無法在資源回收切結書內簽名？此非事理所不可能，原審對此又未交代，因此此部分仍屬未予釋明之疑問云云。惟就被告係行竊完畢後先行離去，未至資源回收場處分贓物乙節，遍觀全卷，查無可支持該論點之證據，顯係檢察官主觀臆測之詞，復未舉證以實其說，依無罪推定原則，即應為被告有利之認定，原審又何須對此加以敘明？
五、綜上所述，檢察官所舉之事證，不足以證明被告有起訴書所指竊盜犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指上開行為，自應為被告無罪之諭知。原審為被告無罪之諭知，核無不當。檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
六、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，徑行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中華民國102年5月15日
刑事庭審判長法官何方興
法官林碧玲法官張宏節以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國102年5月15日
書記官溫尹明