裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第3166號民事判決
裁判日期：民國106年03月15日
裁判案由：確認通行權存在等
臺灣臺中地方法院民事判決103年度訴字第3166號原告 李永隆 訴訟代理人 謝秉錡 律師複代理人 李秉哲 律師
林聖芳 律師 張淳烝 被告 李維仁
李嘉峰 上列當事人間確認通行權存在等事件，本院於中華民國106年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告對被告李維仁所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號土地於臺中市 太平 地政事務所民國105年6月27日鑑測土地複丈成果圖所示C部分面積五十平方公尺範圍、被告李嘉峰所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號土地於臺中市太平地政事務所民國105年6月27日鑑測土地複丈成果圖所示B部分面積四十平方公尺範圍有通行權存在。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用除撤回部分外，由被告李維仁、李嘉峰負擔百分之四，其餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、3、7款就此定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。另按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明文。
㈠原告起訴聲明第一至五項原為：「一、確認原告李永隆於被
告李維仁所有之臺中市○市○○區○○○段○○○○○號於附圖
1所示之A部分面積48平方公尺有通行權存在；二、被告李嘉峰所有之同段67-7地號於附圖1所示之B部分40平方公尺有通行權存在；三、被告李維仁應將附圖1所A部分與原告相鄰之圍牆拆除；四、被告李維仁應給付原告李永隆新台幣（下同）50萬元及起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率5%計算之遲延利息；五、被告李嘉峰應給付原告李永隆新台幣50萬元及起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率5%計算之遲延利息。」等語（見本院卷第1頁），嗣於民國（下同）104年
1月26日、106年1月11日言詞辯論期日分別當庭撤回前開請求被告李維仁、李嘉峰給付50萬元及被告李維仁應拆除圍牆之聲明，並經被告李維仁、李嘉峰二人同意（見本院卷第34頁背面至第35頁正面、第195頁），核予上揭規定相符，應生撤回之效力。
㈡另原告歷經數次變更與更正聲明，先於103年12月26日提出
書狀追加被告李維仁、李嘉峰應就原臺中縣政府核發70年建都營使字4781號使用執照（下稱系爭使用執照），向臺中市○○○市000000000000000000000000段0000地號土地之建築套繪管制，嗣於105年11月2日提出書狀追加 葛來喜 為被告，最後於106年1月5日提出書狀將聲明變更為：「一、確認原告所有臺中市○○區○○○段○○○○○號土地，就被告李維仁所有之臺中市○○區○○○段○○○○○號於附圖（即臺中市太平地政事務所105年6月27日鑑測土地複丈成果圖，下稱附圖）所示之C部分面積50平方公尺土地（按原告106年1月5日民事訴之變更三暨聲請調查證據狀誤載為已作廢之土地複丈成果圖即臺中市太平地政事務所104年3月12日鑑測土地複丈成果圖所示之C部分面積49平方公尺土地，由本院逕予更正之）、被告李嘉峰所有之臺中市○○區○○○段○○○○○號於附圖所示之B部分40平方公尺土地（按原告106年1月5日民事訴之變更三暨聲請調查證據狀誤載為已作廢土地複丈成果圖即臺中市太平地政事務所104年3月12日鑑測土地複丈成果圖所示之B部分面積40平方公尺土地，由本院逕予更正之）有通行權存在。
二、被告李維仁、李嘉峰及葛來喜應就原臺中縣政府核發系爭使用執照，協同原告辦理解除原告所有坐落同段段67-1地號土地之套繪管制。」等語。其中就原告對於被告李維仁、李嘉峰二人所為追加協同原告辦理解除辦理系爭使用執照之建築套繪管制部分，係本於主張與被告李維仁及李嘉峰二人就系爭建照之申請範圍包含原告所有同段67-1地號土地之同一基礎事實而來，經審酌原告前後所為請求之基礎事實同一，所援用之訴訟資料均相同，無礙於被告之防禦及訴訟之終結，被告李維仁、李嘉峰雖不同意上開追加，然依上開說明，原告就此部分所為訴之追加，於法即無不合，應予准許。另就原告前開聲明變更而未變更訴訟標的部分，僅係補充其聲明使之完足、明確，屬法律上陳述之更正，非訴之變更，揆諸上開說明，亦應予准許。至於原告另追加葛來喜為被告部分，因與被告李維仁、李嘉峰二人間之法律關係之不同，明顯不合於基礎事實同一、合一確定及不甚礙被告防禦及訴訟終結之要件，而經本院另以本件同案號之裁定駁回原告追加被告葛來喜部分之訴之追加及其假執行之聲請，併予敘明。
乙、實體方面
壹、原告起訴主張：
一、原告與被告李維仁、李嘉峰間前經臺中市太平區調解委員會就三人間原共有土地即臺中市○市○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地進行調解成立協議分割，由原告取得同段67-1地號土地（下稱系爭土地）、被告李維仁取得同段67-2地號土地及被告李嘉峰則取得同段67-7地號土地，詎料原告所分得之同段67-1地號土地並無與公路相鄰，依民法第789條第1項規定，原告僅得就原先共有取得部分通行。又依一般道路通行寬度3公尺（按原起訴請求6公尺寬度，嗣於履勘現場時更正為寬度3公尺）已足夠讓原告通行，且本件經地政機關測量後，沿被告李維仁、李嘉峰之土地邊緣通行，當屬對於被告李維仁及李嘉峰二人之所有權最小侵害，亦無妨礙其他離地所有權人。
二、同段67-5地號土地為水利用地，依非都市土地使用管制規則第6條第1項前段規定，自應依其容許使用之項目及許可使用細目使用。又依最高法院104年度台上字第256號、87年度台上字第2247號判決意旨，袋地為建地時，考量該袋地之通行權，尚須使該袋地可供建築使用，始符合通常使用，是原告所有同段67-1地號土地為丙種建築用地，亦應達到可供建築使用，則被告李維仁及李嘉峰二人抗辯原告得由同段67-5地號土地通行，足不可採。
三、同段67-1、67-2、67-7等3筆土地係分割自同段67地號土地，此有該3筆土地之土地登記簿謄本可稽，然被告李維仁及李嘉峰二人將坐落於同段67-2、67-7土地上之臺中市○○區○○○段○○○○○○號房屋（下稱系爭房屋）向臺中縣政府申請核發使用執照，致分割前之同段67地號土地遭原臺中縣政府核發之系爭使用執照列為建築基地之一部分，即除將其建築基地範圍劃設於現今同段67-1、67-2、67-6、67-7等4筆土地上外，亦保包含訴外人葛來喜所有之同段67地號土地，依建築法第11條規定，除非系爭使用執照之起造人或其繼受人向主管機關申請使用執照變更，解除前述築套繪之管制，否則原告所分割後之系爭67-1地號土地將無法合法申請建物建照興建房屋，致原告所分割後所得同段67-1地號土地，嗣後申請建築使用受有限制，使原告就該土地所有權之行使，遭被告等人之妨害。而所謂妨害指以占有以外的方法阻礙、或侵害所有權支配可能性，則對他人所有權加以妨害者，無論有無過失，均負排除之義務，是原告自得依民法第767條第1項之規定，請求被告二人申請變更系爭使用執照建築基地之範圍，將原告所有系爭67-1地號土地予以移除減縮，以排除對原告所有權之侵害。又被告李維仁、李嘉峰二人雖已委託訴外人 張清福 代書辦理解除建築套繪管制，然依民法第
549第1項規定，當事人任何一方得隨時終止委任契約，慮及被告李維仁、李嘉峰二人得隨時終止上開委任契約，而無法達成解除套繪管制之目的，是原告之起訴請求仍有權利保護之必要。
五、原告爰依民法第789條及第767條第1項規定，請求確認原告對被告李維仁、李嘉峰二人所有同段67-2、67-7地號土地有通行權，並請求被告李維仁、李嘉峰二人協同原告辦理解除同段67-1地號土地之建築套繪管制。
六、聲明：㈠確認原告所有臺中市○○區○○○段○○○○○號土地，就被告
李維仁所有之臺中市○○區○○○段○○○○○號於附圖（臺中市太平地政事務所105年6月27日鑑測土地複丈成果圖，下稱附圖）所示之C部分面積50平方公尺土地、被告李嘉峰所有之臺中市○○區○○○段○○○○○號於附圖所示之B部分40平方公尺土地有通行權存在。
㈡被告李維仁、李嘉峰應就原臺中縣政府核發70年建都營使字
4781號使用執照，協同原告辦理解除原告所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號土地之建築套繪管制。
㈢就第二項聲明如受有判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告之答辯：
一、被告李維仁之答辯：㈠被告李維仁同意讓原告通行；至於原告主張協同辦理建築套
繪管制解除部分，被告李維仁、李嘉峰二人業於104年11月10日即應原告要求而配合出具委託由原告所委任之地政士張清福辦理解除建築套繪管制之委託書，以辦理解除建築套繪管制。
㈡聲明：1.請求駁回原告之訴及假執行之聲請。2.如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、被告李嘉峰之答辯：㈠原告所有同段67-1地號土地可由同段67-5地號土地上之既有
道路通到南國巷，且兩造原共有土地於102年11月22日經臺中市太平區調解委員會調解成立協議分割，並於調解書上載明拋棄本件土地其餘民事請求權，是原告主張就其土地有通行權為無理由。
㈡兩造有所共有土地尚未分割前原為同段67地號土地，所有權
人為訴外人 李煙 、 蔡三德 、 蔡三春 、 沈禁欠 等人共有，其中李煙為兩造之父親，且土地尚未分割前就已經申請系爭使用執照，並得當時之所有權人即李煙、蔡三德、蔡三春、沈禁欠等人同意。嗣於75年間再分割為同段67、67-1、67-2、67-3地號土地，原告並於當時取得同段67-1、67-2地號土地之應有部分。其後同段67-1、67-2地號土地於102年間再經臺中市○○區000000000000000段0000地號土地由原告取得、同段67-2地號土地由被告李維仁取得、同段67-6、67-7地號土地由被告李嘉峰取得。
㈢對於原告主張協同辦理建築套繪管制解除部分，被告李維仁
、李嘉峰二人業於104年11月10日即應原告要求而配合出具委託由原告所委任之地政士張清福辦理解除建築套繪管制之委託書，以辦理解除建築套繪管制。
㈣聲明：1.請求駁回原告之訴及假執行之聲請；2.如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
參、本院之判斷：
一、原告起訴主張原告與被告李維仁、李嘉峰間前經臺中市太平區調解委員會就三人原共有土地即臺中市○市○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地進行調解成立協議分割，由原告取得同段67-1地號土地、被告李維仁取得同段67-2地號土地及被告李嘉峰則取得同段67-7地號土地；因原告所分得之同段67-1地號土地並無與公路相鄰，爰依民法第789條第1項規定，請求於原共有土地擇其損害最少之處所即如附圖B、C所示寬度3公尺部分為通行範圍等情，業據其提出同段67-1、67-2、67-7地號等3筆土地之現場地形圖、地籍圖謄本、土地登記簿謄本、網路查詢系爭土地街景照片及系爭土地現況照片等書證為憑。被告李維仁、李嘉峰二人對同段67-1、67-2、67-7地號等3筆土地係由兩造原共有同段67-1、67-2地號2筆土地協議分割而來之事實並不爭執，被告李維仁同意讓原告通行，被告李嘉峰則以原告所有同段67-1地號土地可由其北側同段67-5地號土地上之既有道路通到南國巷，且兩造原共有土地於臺中市太平區調解委員會調解成立協議分割時，已載明拋棄本件土地其餘民事請求權，是原告主張就其土地有通行權為無理由等語置辯。
二、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。民法第787條第1項及第789條第1項分別定有明文。又民法第789條規定之通行權，係因土地所有人為土地一部之讓與或分割，對於致生不通公路之土地者，得為預見，可期先為合理解決，自不能因當事人之任意行為，而加重其他鄰地所有人之負擔。故凡因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。此項通行權性質上為土地之物上負擔，隨土地而存在（最高法院85年度台上字第396號判決意旨參照）。再者民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，不容袋地所有人任意預為拋棄（最高法院75年台上字第947號判例參照）。
三、經查：㈠原告所有同段67-1地號土地，除其北側緊臨國有同段67-5地
號土地間有一溝渠邊小路得以通聯至臺中市○○區○○路南國巷之聯外道路外，其餘各方位分別為葛來喜所有同段67地號土地、被告李嘉峰所有同段67-6、67-7地號土地及被告李永隆所有同段67-1地號土地所包圍，而無直接之聯外道路可通行等情，此有原告所提出之現場地形圖、地籍圖謄本、網路查詢系爭土地街景照片、系爭土地現況照片等書證為憑，並經本院會同臺中市太平地政事務所派員勘測屬實，分別製有勘驗筆錄、現場照片及如附圖所示之土地複丈成果圖可稽（見本院卷第54至63頁、第132至133頁）。㈡原告所有同段67-1地號土地與北側緊臨國有同段67-5地號土
地間固有一溝渠邊小路得以通聯至臺中市○○區○○路南國巷之聯外道路，惟該67-5地號土地業經財政部國有財產署中區分署自91年5月1日起出租予訴外人葛來喜，雙方訂有國有基地租賃契約，租期至108年12月31日止，係供承租人為「棚造平房、庭院及獨自出入巷道」使用等情，此經財政部國有財產署中區分署於105年6月30日以台財產中改字第10500089760號函覆本院在案（見本院卷第135至136頁），並經臺中市政府建設局於105年7月26日以中市建養字第1050093511號函覆本院：經本院派員前往勘查，該67-5地號土地，現況無鋪設瀝青混凝土鋪面，非屬本院權管市區道路，非屬供公眾通行道路使用等語（見本院卷第144頁），可見該67-5地號土地，係屬於訴外人葛來喜向訴外人財政部國有財產署中區分署承租作為棚造平房、庭院及獨自出入巷道使用之國有土地，而非供公眾通行之道路。是原告所有67-1地號土地確實與公路隔離，全無進出之通路而為袋地，要堪認定。
㈢原告所有同段67-1地號土地既係源自原告與被告李維仁、李
嘉峰間前經臺中市○○區000000000000地○○○段000000000地號土地進行調解成立協議分割而取得，則依民法第789條第1項規定及參照最高法院85年度台上字第
396號判決意旨，原告僅得通行他分割人即被告李維仁、李嘉峰二人所有之同段67-2及67-7地號土地，而不得請求通行第三人所有或租用之同段67-5地號土地。又因袋地通行權具有公益性，不容袋地所有人任意預為拋棄。是即使兩造間於調解成立協議分割時曾載明「拋棄本件土地其餘民事請求權」，其拋棄仍屬無效，原告仍得對被告李維仁、李嘉峰二人主張袋地通行權。
㈣民法第787條第1項情形，有通行權人應於通行必要之範圍
內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，同法787條第
2項前段定有明文。此項規定於同法第789條第1項所定袋地通行權之情形，亦有適用。而所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之使用現況暨地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種具體情事綜合斟酌判斷之。查原告所有同段67-1地號土地之使用分區為山坡地保育區，地目為建，使用地類別為丙種建築用地，面積為2774平方公尺，有土地登記簿謄本可稽（見本院卷第5頁），故得做為建築基地使用。本院審酌原告選擇通行之土地範圍為如附圖所示C、B部分，不影響被告李維仁、李嘉峰二人之建物使用，且原告原起訴請求欲通行範圍為寬度6公尺之土地，嗣減縮更正為寬度3公尺之土地範圍（見本院卷第56頁），堪認已係對被告李維仁、李嘉峰二人之土地擇其損害最少之處所及方法為之，要屬合理，應予准許。
四、關於原告訴請被告李維仁、李嘉峰協同原告辦理解除原告所有同段67-1地號土地之建築套繪管制部分：
㈠按當事人就其與相對人間發生私法上權利之紛爭，請求法院
加以裁判，謂之起訴。而此項請求法院判決之權利，即為訴權，當事人為期訴權之成立，而達其訴訟之目的者，應具備一定之要件，可分為訴訟成立要件及權利保護要件。依目前實務上所採具體訴權說，即以民事訴訟法第249條第1項各款規定為訴訟成立要件，欠缺者應以裁定駁回，至訴訟成立要件是否存在，概以起訴時為準；而權利保護要件則分為訴訟上權利保護要件及實體上權利保護要件，訴訟上權利保護要件乃包含當事人適格要件及保護必要要件（即訴之利益）二者，欠缺權利保護要件者，應以判決無理由駁回之（最高法院31年11月19日民刑事庭會議決議參照）。
㈡關於原告訴請被告李維仁、李嘉峰二人應就原臺中縣政府核
發70年建都營使字4781號使用執照，協同原告辦理解除原告所有同段67-1地號土地之建築套繪管制部分，被告李維仁、李嘉峰二人業於本件訴訟中之104年11月10日即應原告要求而配合出具委託由原告所委任之地政士張清福辦理解除建築套繪管制之委託書，以辦理解除建築套繪管制事宜，此有該委託書影本在卷可憑（見本院卷第180-1頁），並為原告所不爭執（見本院卷第180頁背面）。是原告就此已無須再經由訴訟請求被告李維仁、李嘉峰二人偕同辦理解除建築套繪管制之必要，原告就此之訴顯然欠缺訴訟上權利保護必要要件，自應駁回此部分之請求。
五、綜上所述，原告主張其對於被告李維仁、李嘉峰二人所有同段67-2及67-7地號土地於如附圖C、B所示部分範圍有通行權存在，核與民法第789條第1項規定相符，洵屬正當，應予准許。至原告請求被告李維仁、李嘉峰二人就原臺中縣政府核發70年建都營使字4781號使用執照偕同原告辦理解除建築套繪管制部分，則欠缺權利保護必要要件，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認對於判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中華民國106年3月15日
民事第一庭法官賴恭利正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年3月15日
書記官蘇文熙