裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上字第198號民事判決
裁判日期：民國90年07月04日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上字第一九八號
上訴人東展油漆工程行即 劉茂泉 被上訴人甲○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年五月三十一日臺灣高雄地方法院八十八年訴字第一一六○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
（一）上訴人劉茂泉與于 聯洲 間事實上並無僱傭關係，其理由如后：
１、上訴人與 于聯洲 係同業兼朋友，雙方僅於八十六年七月中旬合作油漆工程一次，期間五日左右，且僅此一次之合作，距離本件事故發生（八十七年五月十八日）已有十月餘，難認本件事故發生時，雙方在客觀上仍有僱傭關係存在。
２、事發當日係于聯洲向上訴人借用車號00－0000號小貨車，載運其妻 劉月香 原所開設之服飾店內部分櫥櫃等物品，上開事實有劉月香及服飾店鄰人 鄭芳春 為證，足證事故發生時于聯洲並非受僱於上訴人，且于聯洲亦非執行業務。
３、于聯洲於事故發生期間，係承包高雄市○○路饕淘餐廳（負責人 戴麗芬 ）油漆工程，請鈞院訊問即明。
４、再者，肇事車輛之外觀並未噴有「東展油漆行」字樣，當時亦未載運與油漆工程之相關器具、原料及任何貨品，或其他有足致第三者認為于聯洲駕駛該車輛係在為上訴人劉茂泉即東展油漆行服勞務之情形，殊無僅憑該車之車主而認客觀上于聯洲係受僱於上訴人。
５、于聯洲於八十年二月一日以個人名義加入「高雄縣油漆工程業職業工會」為會員，上訴人於七十三年五月十日即加入「花蓮縣油漆業職業工會」，有于聯州之會員證及上訴人之勞工保險卡為憑，足證于聯洲並未受僱於上訴人。
（二）關於醫藥費部分：被上訴人證㈢中「訴訟用證明」新台幣（以下同）二千五百元、「診斷書」一百元、「殘廢診斷書」一千元、四仁醫事檢驗所「檢驗ｘ光」三百五十元、國術館收據五千六百元、伙食費收據二千七百二十五元、瑞生堂藥房收據「高麗蔘」五千一百元，依法不得請求。
（三）關於所受傷害、薪資損害及喪失或減少勞動能力損害部分：
１、依博正醫院函載病歷記錄「八十五年間因車禍致左髖臼脫臼未整後引起疼痛，一直在國術館治療近來步行較穩…」，與甲○○因八十七年五月十八日本件車禍博正醫院病歷摘要診斷欄載稱「左髖臼陳舊脫臼、關節炎及轉子骨折（新）」等資料相較，是被上訴人因本次車禍而發生之傷害僅有「轉子骨折」乙項，餘均與本次車禍無關，是以，原判決認定「左髖骨折、脫臼」，及「換裝人工髖骨」與本次車禍之關連，即有疑義。
２、原審判決既認甲○○自八十七年五月十八日因車禍受傷無法工作，復認原告係自八十七年五月一日至八十八年四月三十日間無法工作，而受有薪資損害，顯屬前後矛盾，蓋因八十七年五月一日至五月十七日甲○○尚未受傷，何以受有薪資損害？並主張扣除八十八年一月至四月薪資。
３、原審判決既認甲○○自八十七年五月一日至八十八年四月三十日受傷致無法工作，而受有薪資損害，復認甲○○自八十七年五月十八日起至一百零二年八月減少勞動能力共計十七年（二百零四個月），顯屬前後矛盾。
４、依勞工保險殘廢給付標準表所指一下肢遺存假關節且有「顯著運動障害」者係指喪失生理運動範圍二分之一以上者而言，依被上訴人自承於此次車禍後而前往工廠工作及被上訴人出庭應訊時之運動自如情形觀之，顯非喪失生理運動範圍達二分之一以上或三分之一以上之程度，故原審認定被上訴人係屬第八等級殘廢，核有未當。
（四）精神慰藉金二十萬元，顯屬偏高。
三、證據：除援用原審之證據方法外，另提出于聯洲之「高雄縣油漆工程業職業工會」會員證，及上訴人劉茂泉之「花蓮縣油漆業職業工會」勞工保險卡各乙紙，聲請函查被上訴人甲○○病歷記錄及傳訊證人劉月香、鄭芳春、 胡國裕 及 戴麗娜 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
（一）車身沒有漆店名，係被上訴人到縣政府查這台車時發現是登記在油漆行名下。
（二）本件車禍造成被上訴人必須換髖骨，倘無本件車禍發生，仍然可以工作，也不用去換人工全股關節，以致沒有辦法工作。
三、證據：除援用原審之證據方法外，另提出扣繳憑單、調解不成立證明書及高雄縣政府營利事業統一發證設立變更登記申請書影本各一張。
丙、本院依職權函調臺灣高雄法院八十七年度交易字第五九一號刑事卷、臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二二七三八號偵查卷與所附警卷、執行卷，及依職權訊問證人 劉忠仁 醫師，並向高雄市博正醫院函查被上訴人甲○○醫療費用之「自負額」若干。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：原審同案被告于聯洲於八十七年五月十八日下午一時四十分許，駕駛車號0000000號自用小貨車，由南往北方向，行經高雄縣○○鎮○○路○○○號前，疏未注意車前狀況及兩車併行影保持半公尺以上之間隔，即貿然超車，致所駕之小貨車右側不慎擦撞同向右前方由被上訴人騎乘之ＯＮ─００九號重機車左照後鏡，因而致被上訴人受有左髖骨折、脫臼、左股骨轉子骨折等傷害。刑事部分，于聯洲業經法院以過失傷害罪判處有期徒刑三月確定，于聯洲為上訴人僱用之工人，有僱佣關係，故于聯洲所為之侵權行為，上訴人依民法第一百八十八條第一項規定應負連帶損害賠償責任，求為命上訴人與于聯洲連帶賠償被上訴人二百十七萬七千八百五十一元及其法定遲延利息。（按原審命上訴人與于聯洲應連帶給付被上訴人一百八十七萬六千五百十一元及其法定遲延利息，于聯洲未上訴；而駁回被上訴人其餘請求部分，亦未據被上訴人聲明不服）。
二、上訴人則以：于聯洲並非受僱於伊，當時伊僅係單純出借小貨車與于聯洲載運其妻之櫥櫃，並無執行業務可言；且肇事車輛之外觀並未噴有「東展油漆行」字樣，當時亦未載運與油漆工程之相關器具、原料及任何貨品，或其他有足致第三者認為于聯洲駕駛該車輛係在為上訴人服勞務之情形，殊無僅憑上訴人係該車之車主而認客觀上于聯洲係受僱於上訴人，被上訴人請求上訴人負連帶賠償責任自無理由等語資為抗辯。
三、查被上訴人主張前開于聯洲駕駛上訴人所有小貨車肇事致被上訴人受傷，于聯洲業經法院判處過失傷害罪刑確定之事實，業據其提出診斷證明書、原法院八十七年度交易字第五九一號刑事判決書影本等為證，上訴人亦承認有出借其所有之該小貨車予于聯洲之情事。惟被上訴人主張于聯洲係受僱於上訴人而駕駛上訴人之小貨車，上訴人應負僱用人連帶責任云云，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：于聯洲固於原審供稱「我是向劉茂泉打零工」之語，但亦同時供稱「我那天借車是要搬我太太服飾店的東西」（見原審卷第十六頁背面），核與上訴人所稱「于聯洲雖有時會幫忙我的工程，但並非我的員工」、「當天于聯洲只是向我借用貨車去載他太太的衣服」等語相符（見原審卷第二十頁正、背面），且據證人即于聯洲之妻劉月香結證稱于聯洲向上訴人借車是幫忙載運其服飾店之物品，搬運後才發生車禍等語（見本院卷第五八、五九頁），足證上訴人及于聯洲上述所供非虛。而于聯洲所稱打零工，並非本件肇事當日之事，再于聯洲雖與上訴人為油漆同業，但由其二人之上述供述，及被上訴人在本院亦陳稱車禍發生時，于聯洲車上並沒有載東西之語，可見于聯洲肇事時所駕小貨車並非從事油漆工作，亦非係為上訴人工作。又經本院核閱函調之前開刑事案卷，于聯洲在肇事後於八十七五月三十日及八十七年九月十一日警訊時均供稱「該自小貨車主是我朋友的（東展油漆行）」、「載玻璃櫃到劉厝里放下來後欲往路竹」等語，在檢察官偵查中供稱「是臨時送自己的東西去岡山」之語（偵查卷第六頁），均無受僱於上訴人之供述，則被上訴人指于聯洲在警訊時有供陳受劉茂泉僱用並開劉茂泉的車之語，殊非實在。另查上訴人主張其所有上開小貨車之外觀並未噴有「東展油漆行」字樣，當時亦未載運與油漆工程之相關器具、原料及任何貨品等情，亦為被上訴人所不爭執，則自肇事車輛之外表，顯無足資證明其有使一般人可認為駕駛該車輛之人係在為上訴人服勞務之情形，自尚難僅因上訴人係該車之車主而認于聯洲係受僱於上訴人。此外，被上訴人又未能舉證以證明上訴人確有僱用于聯洲為工人而執行業務之事實，是綜上所述，顯尚乏證據足資證明于聯洲駕駛小貨車係受上訴人使用，為上訴人服勞務而受上訴人監督，或其駕車為其執行受僱職務之行為，被上訴人主張上訴人應負僱用人之責任，自屬無據。至于聯洲考領有駕駛執照，已據其在刑案中供明，並為兩造所不爭，是上訴人將車出借於有駕駛執照之人，亦難認有何疏失之過失責任。從而被上訴人依民法第一百八十八條第一項規定，訴求上訴人應與原審同案被告于聯洲就被上訴人所受之損害負連帶賠償責任，即無理由。
四、綜據上述，原審遽為上訴人應負連帶賠償之敗訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院連同此部分假執行宣告予以廢棄，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴及假執行之聲請。至兩造其餘攻擊防禦之方法，與本判決之基礎不生影響，不予論述，附此敘明。
五、據上論結：本件上訴為有理由，合依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中華民國九十年七月四日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官周慶光~B2法官黃科瑜~B3法官林健彥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年七月六日~B法院書記官廖素珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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