裁判字號： 臺灣 嘉義地方法院106年易字第303號刑事判決
裁判日期：民國106年12月12日
裁判案由：贓物
臺灣嘉義地方法院刑事判決106年度易字第303號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告林耀昌選任辯護人陳偉仁律師
陳明律師 張育瑋 律師上列被告因贓物案件，經檢察官提起公訴（臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵續字第23、24號），嗣經臺灣橋頭地方法院移轉管轄（105年度易字第711號），本院判決如下：
主文林耀昌犯如附表論罪科刑欄所示之罪，各處如附表論罪科刑欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬柒仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、緣林耀昌係經營「義益行有限公司」以買賣菸品為業； 凃盈吉 （所涉業務侵占犯行，業經最高法院105年度台上字第395號判決確定）於民國91年12月16日起至102年10月28日止，受僱於告訴人東日山物流國際股份有限公司（址設台北市○○路○段○○號9樓，下稱東日山公司）高雄分公司，擔任倉庫管理員，負責倉庫貨品之保管及進、出倉等事宜； 陳峰勳 、 鍾世文 （上2人所涉業務侵占罪嫌，業經臺灣高等法院高雄分院以104年度上訴字第516號判決無罪確定；所涉贓物罪嫌，經臺灣高等法院高雄分院以106年度上易字第40號判決確定）分別為成功物流有限公司（下稱成功公司）之倉庫主任、司機。凃盈吉明知傑太日煙國際有限公司（下稱傑太公司）向東日山公司高雄分公司承租位在高雄市○鎮區○○○路○○○○○○號碼頭倉庫以存放香菸貨品，其應負責保管，並配合傑太公司之物流配送業者即成功公司之人員辦理香菸運載及出倉事宜，別無任意處分之權限，竟利用職務之便，於102年10月18日晚間6時至7時許、同年月26日上午7時許，在上開碼頭倉庫內，將業務上持有之七星牌（MEVIUSSOFT）軟殼香菸（下稱七星牌香菸），擅自出售予陳峰勳，陳峰勳再託由鍾世文銷贓販售。林耀昌為從事香菸買賣之人，對於無來源證明之香菸，顯能合理預見係贓物，竟仍基於故買贓物之不確定犯意，於附表所示之時間、地點，以附表所示價格，向鍾世文購入如附表所示數量之七星牌香菸。嗣因東日山公司人員於102年11月6日於上開碼頭倉庫進行盤點時，發現香菸短少1030箱，遂調閱監視錄影畫面並報警處理，始循線查悉上情。
二、案經傑太公司、東日山公司分別訴由內政部警政署高雄港務警察總隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴，嗣經臺灣橋頭地方法院判決管轄錯誤移送本院。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決後述所引用之供述證據，檢察官、被告林耀昌於本院準備程序就其等之證據能力均表示沒有意見而不予爭執（參本院卷第64至67頁），且迄至言詞辯論終結前，被告及其辯護人均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均有證據能力。
二、訊據被告固坦承於附表所示時間、地點向證人鍾世文購買如附表所示金錢、數量之香菸乙節，然矢口否認有何故買贓物之犯行，辯稱：伊不知道那些香菸是贓物，購買時有確認是真品無誤，而購買之價格亦與當時行情之交易價格相近，並無從判斷係贓物，且交易習慣上並非所有店家都會索取發票云云。其辯護人為其辯護以：（一）贓物罪以明知及故買為要件，被告與證人 柯佳成 前有多次交易，而證人鍾世文係證人柯佳成介紹，且被告購買之價格顯然高於一般超商之進價，若被告購買之物品係贓物，顯無如此高之交易價格之理。
（二）被告的銷貨及進貨都未必開立發票，即其進銷項仍可平衡，尚不能以被告多少有逃漏稅或是減省稅金的心理，導致剛好本案被告並未跟證人鍾世文索取發票，即推論被告有故買贓物的犯意云云。惟查：
(一)被告於附表所示時、地，以附表所示價格向證人鍾世文購買如附表所示數量之香菸乙節，業據被告於警詢及本院審理時自承在卷（參警944卷第350至354頁，偵1059卷第107至114頁，本院卷第70頁），核與證人鍾世文、凃盈吉、 歐慶忠 、陳峰勳、 張卓立 、 沙正心 、 李大山 、 葉財銘 、 曾家琪 、王泰盛所述情節大致相符（參警944卷第1至17、118至124、186至190、330至334、411至414、429至432、434至440、449至
452、457至461頁），復有傑太公司105年11月28日傑太律字第2016112801號函、臺灣高等法院高雄分院106年度上易字第40號刑事判決、臺灣高雄地方法院105年度易字第628號刑事判決在卷可稽（參臺灣橋頭地方法院105年度易字第711卷第154至169頁，本院卷第47至57、133至140頁），堪認被告此部分任意性自白與事實相符，此部分事實應堪認定。
(二)被告係經營「義益行有限公司」販賣菸酒乙情，業據被告自承在卷（參本院卷第188頁），而被告既係從事香菸買賣之人，對於香菸來源之管道，自屬熟悉。另證人鍾世文係物流公司之司機乙節，業經證人鍾世文於臺灣橋頭地方法院作證時結證屬實（參本院卷第81頁），且被告知悉上情，業據被告於本院審理時自承在卷（參本院卷第191頁）。又被告自承伊不知悉證人鍾世文之公司是否有販賣香菸等語（參本院卷第192頁）。則被告既係經營香菸販售之「義益行有限公司」，知悉香菸來源之管道，而證人鍾世文係物流公司之司機，被告不清楚證人鍾世文所屬公司是否販售香菸，然證人鍾世文卻可提供如附表所示數量之七星牌香菸販售予被告，此舉已與常情顯然有違。況被告自承其所購買如附表所示之香菸，係七星牌軟殼菸，此種貨品上游比較少，因此會到處找看看有沒有貨等語（參本院卷第190頁），倘若此類商品係暢銷貨品，且上游之貨品較少，何以正常之銷售來源管道貨品不足，物流公司員工卻有如此大批之貨物，可供銷售予被告，此批貨物來源可能有所問題，應係一般人所得察覺，遑論被告係從事香菸買賣之人。況依商業會計法第9條規定「商業之支出超過一定金額以上者，應使用匯票、本票、支票、劃撥或其他經主管機關核定之支付工具或方法，並載明受款人。前項之金額由中央主管機關定之」。而依財政部證券管理委員會84年11月30日（84）台財證（六）字第59947號函示，商業之支出超過新臺幣（下同）100萬元以上者，應使用匯票、本票、支票、劃撥或其他經主管機關核定之支付工具或方法，並載明受款人。而被告於附表編號1、2所示之交易價格，總價分別為117萬及387萬5,000元，均已超過上開規定之100萬元，被告竟以現金交易之方式給付，亦與上開規定有違，顯有以現金交易避免留存紀錄之嫌。綜合上情，均可推斷被告對於附表所示之香菸係贓物，應為其所得預見。而被告所得預見附表所示之香菸係來源不明之贓物，竟仍未向證人鍾世文索取貨物來源之證明或要求其開立發票、收據，即加以購買，足認有縱使附表所示七星牌香菸為贓物，亦不違背其本意之不確定故意。
(三)被告雖辯稱：購買時有確認是真品，且購買之價格亦與當時行情之交易價格相近，並無從判斷係贓物云云，然被告購買之時既有確認所購買之香菸均為真品而非仿造，且附表所示之香菸係暢銷貨品，則何以一般正常銷售通路貨品比較少，而物流公司司機卻有如此龐大數量之真貨可供銷售，確屬可疑，被告顯可預見貨品來源有問題。又被告與其辯護人以傑太公司販售予四大超商之價格作為基準，而認被告所購買之價格符合交易價格，然傑太公司售予各超商之數量，每次出貨數量少則數百箱，多則上千箱，且價格因不同超商、出貨數量，顯然有異，有傑太公司105年11月28日傑太律字第2016112801號函在卷可稽（參臺灣橋頭地方法院105年度易字第711卷第154至169頁），顯見傑太公司出貨予四大超商之價格，係繫於出貨之數量，及傑太公司與各大超商間契約磋商之結果，而被告亦自承伊無法向傑太公司直接購買，傑太公司都是販售給超商及其他經銷商，伊是跟經銷商購買等語（參本院卷第197頁），足見被告之交易數量，無法與四大超商相提並論，而被告係向經銷商或大盤商進貨，其數量與價格自無法與四大超商比擬，被告及其辯護人抗辯係以市價交易而不知為贓物云云，應無可採。
(四)辯護人另為被告辯護以：不得因被告可能有逃稅或節稅之意圖未開立發票，或要求證人鍾世文開立發票，即認被告有故買贓物之犯意云云，然依照商業會計法第14條之規定，會計事項之發生，均應取得、給予或自行編製足以證明之會計憑證，而買賣物品開立發票作為證明亦為一般人交易最為熟知之會計憑證，而被告係經營「義益行有限公司」之人，對此交易習慣應知之甚詳，且被告係從事菸品買賣之人，對於菸品之銷售來源管道亦應知悉，然對於證人鍾世文係物流公司司機，卻出售如附表所示龐大數量之香菸，不僅未加查證，且未要求開立發票，所為均與一般交易常情有違，尚非僅因被告未開立發票，即予推論被告有故買贓物之犯意，辯護人為被告上開所辯，亦無可採。
(五)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論最科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第349條規定業經於103年6月18日修正公布施行，並於同年0月00日生效，修正前刑法第349條規定為：「收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。因贓物變得之財物，以贓物論。」修正後則規定「收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。因贓物變得之財物，以贓物論。
」將修正前刑法第349條第1、2項之規定合併為1項。其中收受贓物法定刑由3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金（罰金刑部分依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定提高30倍後，最高可處1萬5千元），修正為處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。另搬運、寄藏、故買或牙保贓物部分，除舊法「牙保」修正更名為「媒介」外，另法定刑部分，由5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金（罰金刑部分依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定提高30倍後，最高可科或併科3萬元），修正為處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。經比較其新舊法結果，修正後刑法第349條第1項規定關於收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物之刑度，並非較有利於被告，自應適用有利於被告之修正前刑法第349條第1項規定處斷。
(二)核被告如附表所示2次犯行，均係犯修正前刑法第349條第1項之故買贓物罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論並罰。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：1.可預見證人鍾世文所銷售之如附表所示之香菸，係他人侵害財產法益犯罪所得之財物，屬來路不明之贓物，竟仍予以購買，顯見其法治觀念淡薄，所為增加無辜之告訴人傑太公司取回遭侵佔所損失香菸之困難，且所購買香菸數量不少，犯罪所生危害非輕；
2.被告尚未與告訴人傑太公司和解，且被告否認犯行，惟被告並無前科，素行尚稱良好；3.兼衡其犯罪之動機、手段、目的，暨其自述國中畢業之智識程度，現已婚，配偶係家庭主婦，育有4名子女，3名女兒、1名兒子，目前女兒均已獨立無須負擔生活費用，僅剩尚在就讀大學的兒子須支付生活費用。現在經營「義益行有限公司」，一個月大約賺4至5萬元，現名下不動產為戶籍地址之土地及房子，經濟狀況小康。父親已過世，母親現年81歲，現與被告同住，4個兄弟姊妹，均有往來，由被告照顧母親，因為其他兄弟姊妹均在臺北（參本院卷第195頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：
(一)被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月17日修正，並經總統於104年12月30日以華總一義字第00000000000號令修正公布，於105年7月1日施行。其中，刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項、第4項定有明文。
另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
(二)查被告所犯上開故買贓物罪，其購買所得如附表所示之香菸，應屬犯罪所得之物，而被告所得之物業經售出，其變得之價金總計為510萬2,500元（117萬＋387萬5,000元＋5萬7,500元），業據被告自承在卷（參警944卷第350至354頁），揆諸前揭條文規定及立法理由意旨，此變得之物均屬犯罪所得，且不扣除成本均應依法沒收。惟本院考量被告係從事香菸買賣之人，而被告於購買附表所示之香菸時，實以支出如附表所示之價金，而於購得附表所示之香菸後，自係為從事交易而將上開香菸售出，其實際所得，實僅有獲利之部分，即5萬7,500元，倘若仍將上開香菸變得之價金510萬2,500元，不扣除成本予以全數沒收，顯然違反比例原則，另審酌被告所述，其經營「義益行有限公司」，每月收入約4萬至5萬元，若將上開510萬2,500元均沒收，被告顯將無法維持其最低生活條件，爰依刑法第38條之2第2項規定予以酌減，宣告犯罪所得5萬7,500元應予沒收，並依刑法第38條之1第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、修正前刑法第349條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段判決如主文。
本案經檢察官陳慧玲、廖俊豪到庭執行職務中華民國106年12月12日
刑事第一庭審判長法官許進國
法官余珈瑢法官李依達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國106年12月12日
書記官蕭妙如附表：
┌──┬───────┬──────┬───┬─────┬──────┬──────────────┐│編號│購買日期│購買地點│數量│每箱金額│總價│論罪科刑││││││（新臺幣）│││├──┼───────┼──────┼───┼─────┼──────┼──────────────┤│一│102年10月19日│嘉義縣朴子市│30箱│3萬9000元│117萬元│林耀昌犯故買贓物罪，處有期徒││││新榮路31巷82││││刑參月，如易科罰金，以新臺幣││││號「義益行有││││壹仟元折算一日。未扣案之犯罪││││限公司」倉庫││││所得新臺幣柒仟伍佰元沒收，於││││││││全部或一部不能沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其價額。│├──┼───────┼──────┼───┼─────┼──────┼──────────────┤│二│102年10月26日│不詳│100箱│3萬8750元│387萬5000元│林耀昌犯故買贓物罪，處有期徒││││││││刑參月，如易科罰金，以新臺幣││││││││壹仟元折算一日。未扣案之犯罪││││││││所得新臺幣伍萬元沒收，於全部││││││││或一部不能沒收或不宜執行沒收││││││││時，追徵其價額。│└──┴───────┴──────┴───┴─────┴──────┴──────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第349條收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。