裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第657號刑事判決
裁判日期：民國107年09月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第657號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告梁鶴瓊選任辯護人潘東翰法扶律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院106年度易字第611號，中華民國107年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度毒偵字第1638號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、經本院審理結果，認原審諭知被告梁鶴瓊被訴違反毒品危害防制條例部分無罪，其認事用法核無不當，應予維持。本判決除補充如下記載之理由外，並引用原審判決書記載之證據（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠證人即警員張耿豪、蔡志楷在屋內與被告對話時，證人張耿
豪在隔壁房間目視所及之處發現一根剪過的吸管，並由證人蔡志楷請被告確認是否為其所有，此時被告離開房間門口後，證人張耿豪在被告房門外往內看，於目視所及之處發現桌上有毒品吸食器，走進後看到毒品吸食器有一透明盒子內有安非他命而將被告逮捕並開始進行搜索，過程均屬合法。
㈡關於扣案吸食器放置於何處乙節，被告供述前後不一，其供
述之可信性顯有可疑，被告在經原審勘驗發現，站立於房間門口確實可以目視桌面與桌下後，變異其詞，將吸食器放置之位置，說成一個從房間門口不容易直接看到之處。倘若證人張耿豪在發現吸食器之前，就已經擅自進入被告房間，並擅自搜索過包含電視機下方之處所，而找到吸食器，又何必再次搜索同處，又被告係居住在該處，任何人在住家中本會隨手放置物品，本件證人張耿豪與蔡志楷係因屋主攜帶鑰匙帶同入內，事出突然，被告擋在房間門口顯然想要擋住從門口就能到看到的景象，倘若吸食器、毒品等物藏匿在不容易查見之處，被告又何必擋在房間門口。原審逕認被告之辯解有據，實屬誤斷。
㈢本件係因民事糾紛而進入屋內，警員並無錄影之必要，警員
大可以只提出向被告做權利告知開始，到搜索結束之間之影片，無須提出該等程序之前之影片，本案應就全案之其他人證、物證與空間、時間做綜合判斷。原審未審及於此，反而歸咎於警員沒有保管好影片，而直接做有利於被告之認定，其判決自有不適用經驗法則與論理法則之不當。
三、按被告犯罪之事實，應由檢察官提出證據，此即學理所謂之提出證據責任（BurdenofProducingEvidence），並指出證明方法加以說服，以踐履其說服責任（BurdenofPersuasion，刑事訴訟法第161條第1項參照），使法院之心證達於超越合理懷疑（BeyondAReasonableDoubt）之確信程度，始能謂舉證成功，否則即應由檢察官蒙受不利之訴訟結果而諭知被告無罪，此乃檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證之「結果責任」所當然。另外，被告否認犯罪，並不負任何證明責任，此即被告之不自證己罪特權（PrivilegeAgainstSelf-Incrimination），被告僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，其為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。
四、經查，本案係上址房屋所有權人 陳增鑑 備案後，發現屋內有人而請求員警協助排除侵占上址房屋之人，員警蔡志楷、張耿豪2人隨同進入上址房屋等情，業據證人陳增鑑於原審審理時證述綦詳（見原審卷二第54頁至背面），復經原審勘驗現場錄影光碟，由證人陳增鑑提供所有權謄本供員警拍照，並持鑰匙開啟大門、內門進入，員警隨後進入（見原審卷二第81頁背面至第82頁），是本案員警並未持有任何法院或檢察署核發之拘票、搜索票等到場而進入上址；而本案經扣有吸食器4組、甲基安非他命1袋乙情，亦有台北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄、台北市政府警察局中正第二分局泉州派出所扣押物品目錄表在卷可稽（見偵卷第10至12頁）。
五、惟查：㈠按搜索，對於被搜索人之隱私權、居住權或財產權等基本權
，造成相當程度之干預與限制，基於憲法第23條法律保留原則之要求，我國對於搜索採令狀主義，亦即依刑事訴訟法第
128條規定，應以法官審查後簽發之搜索票為之，惟因搜索時有急迫性及突襲性，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）於偵查犯罪時，難免發生不及聲請搜索票之情況，故另設有附帶搜索（第130條）、逕行搜索（第131條）、同意搜索（第131條之1）等無搜索票而得搜索之例外規定。再搜索則為強制處分，其目的在於犯罪之保全，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之。而員警於執行職務時，固得對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，即應得受搜索人之同意，不得擅自為之。是員警於目視搜尋見有凶器、贓物或違禁物等，因此認定持有人顯可疑為犯罪人，固非不得逮補後，依法對其為附帶搜索。
㈡本案經原審勘驗錄影光碟，該光碟內有6檔案，影片長度均
為5分1秒，編號001影片起始時間為2017/04/06，14：16：59，14：22：00影片結束。編號002影片，起始時間為14：21：59，14：27：00影片結束。編號003影片，起始時間14：2
6：59，14；32：00影片結束。編號004影片，起始時間為14：31：59，自14：36：39起，仍為被告、員警與證人交談。
14：37：00影片結束。編號006影片，起始時間則為14：41：59，員警張耿豪正在翻找行李箱內物品等情，有原審勘驗筆錄附卷足稽（見原審卷二第81頁背面至第83頁）。前開影片編號001至004錄影時間均連貫，惟缺少14：37：00至14：
41：59間之影像，僅有14：41：59起，員警張耿豪翻動被告行李之影像；而經原審訊問證人張耿豪前開影片僅軼失其中5分鐘之緣由，證人證稱：沒有編號05檔案，當初就是這樣，因為硬碟突然壞掉，無法讀取，公用硬碟是去年10月壞掉等語（見原審卷二第79頁背面至第80頁），合先敘明。㈢其次，經原審勘驗現場錄影光碟內資料夾0830之影片檔2017
_0406_141700_006（下稱編號6影片），其情形為14：41：59（員警張耿豪之手正在翻找行李箱內物品。）14：42：13被告：好啦，我跟你走啦，沒東西了啦，我穿個褲子好不好？不要上銬，我手斷掉，被人家打石膏。大哥不要這樣踩好不好，欸（員警張耿豪持續翻找房間內部之櫃子、桌面、地面）。14：42：24員警張耿豪：那你有東西你就自己拿出來。被告：我拿給你了，你都拿走了。員警張耿豪：廢話，我自己拿到的，他媽的，你跟我講說，他媽的，拿給我了。被告：我說你已經拿走了，我不是不跟你走。員警蔡志楷：好啦，褲子趕快穿一件啦。14：42：28被告：跟你講沒東西了，還說東西，笑死人了，都已經這樣子了我還不拿嗎，有什麼差別，你東西都拿出去了啦，就跟你說沒有了沒有了，這是我吃心臟病的藥。好不好。14：42：37員警搜索至房內電視機前方，以手拿電視機下方之鍵盤查看，此時，未見任何的吸食器或毒品。14：42：57員警張耿豪：我現在跟你講，你等下跟我們到派出所，你把你的貴重物品都帶走。被告：好。員警張耿豪：帶走之後，你這個房子不要再過來，這房子不是你的，懂我意思了嗎？被告：我拿個東西可以吧。沒有了。（員警張耿豪同時持續翻找房間）員警蔡志楷：褲子先穿。被告：好吧，可以了吧。14：43：23員警張耿豪將放於桌上之盒子拿起打開，內有一夾鏈袋裝之白色結晶體與2個吸食器。員警張耿豪拿起夾鏈袋檢視，放回盒子後，將盒子放於桌上以手機拍照等情，有原審勘驗筆錄附卷足稽（見原審卷二第82頁背面至第83頁），足證員警張耿豪自進入上址後，在未持有搜索票之情形下，已持續於被告房間內為翻搜、翻動之行為，並將放置於桌上之盒打開逐一檢視檢視內容物，已足認上開翻搜之行為該當於搜索行為之要件。
㈣證人蔡志楷於原審審理時雖證稱：伊不是第一個發現東西之
人，與被告一樣事後才看到東西（按即剪過之吸管），伊進去後，同事（按即證人張耿豪）已經在裡面，東西也在桌上了。伊進房間時，是事後才看到東西在桌上的，是同事在裡面後才看到的等語（見原審卷二第52頁背面至第53頁背面）；然依其所證述之內容，證人蔡志楷並未親眼見聞「證人張耿豪有至被告房間內發現剪過之吸管」之事實，而是經證人張耿豪先行進入被告之房間後，證人蔡志楷再與被告一起在該房間門外看到房間內有剪過之吸管，從而，於被告房間桌上所發現經剪過之吸管究竟是原放置在被告房間內桌上？抑或是業經先行進入之證人即警員張耿豪搜索取得後，始放置在桌上？等節，即非無疑。而本案並無號05檔案，業據警員證稱係因為硬碟突然壞掉等語（見原審卷二第79頁背面至第80頁），已如前述，是本案自乏積極證據證明「員警係目視被告房間桌上有吸食器後，逮捕被告再進行搜索」之事實存在，則本案實施搜索既非警持拘票到場，或因見被告為現行犯或準現行犯逮捕，是被告既非逮捕、拘提犯罪嫌疑人，已無附帶搜索規定適用。本案員警既非追躡現行犯或逮捕脫逃人，復無明顯事實足信為有人在內犯罪，且無何等急迫情況或證據將滅失之情形，亦無逕行搜索之適用，此外更未徵得被告之同意，核與附帶搜索、逕行搜索、同意搜索之要件不符，是其等對被告所為之搜索行為，即難認合乎法定要件而認為合法。是檢察官上訴意旨以被告係居住在該處，任何人在住家中本會隨手放置物品，並以被告擋在房間門口顯然想要擋住從門口就能到看到的景象云云，惟本案之重心在於警員就上開查扣之物品，究係經由翻搜所致？抑或是原即放置於桌上而經目視所及？等節，關涉本案取證是否合法之核心問題，檢察官以被告擋在門口等情俱屬主觀推測之詞，在缺乏積極證據證明之情形下，自難資為不利於被告之認定。
㈤又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就：違背法定程序之程度、違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照）。
經查，員警所為之搜索既屬違法，而上開違法搜索扣得之上揭證物，自應依權衡原則取決其證據資格，以確保人民之人身自由獲得確實、完整、周延之保障。本案員警未能取得搜索票或被告同意始進行搜索，雖無證據證明員警係明知違法而故意為之，然員警上開所為業已侵害被告之人身自由、隱私權、財產權及住居安全等憲法基本權利；再者，被告所犯者為施用第二級毒品罪，法定本刑為3年以下有期徒刑之罪，衡其罪刑非重，非屬重罪，且施用毒品僅屬戕害自身之行為，且未有立即、強烈危及他人生命、身體、安全法益之直接具體危害，而上開違法搜索侵害基本權之程度重大；且被告於施用毒品後，於數日內均能於尿液或毛髮中檢出毒品成分，亦無保全證據之急迫性，警員自可發通知請被告接受調查，報請檢察官核准採尿，若被告未依通知到案說明，亦可向檢察官聲請核發拘票，並於拘提被告到案後，尚得於符合刑事訴訟法第205條之2規定之要件下，對被告強制採取尿液送驗，而本案依法定程序採取被告尿液送驗後，自能獲得被告施用毒品之證據。惟本案員警未依上述程序為之，依法自應排除因此而扣得之毒品1袋、吸食器4組等物品作為證據使用，以嚇阻違法偵查之取證行為。從而，交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書，係前開違法扣得毒品成分之鑑驗報告，與先前違法情形，具有前因後果之直接關連性，自為毒樹之果實，亦應認為無證據能力。
㈥另按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及
蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2固定有明文，但該條規定之立法意旨，乃在偵查階段若非於拘提或逮捕被告到案時，即為該條所規定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，有礙於國家刑罰權之實現，故賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例。惟其前提應係於合法拘提或逮捕到案，且有以上述方法干預、侵害被告身體以採集證據之必要始得為之。又身體檢查處分，係干預身體不受侵犯及匿名、隱私權利之強制處分，對於人身自由及身體權、隱私權之干預程度甚強，適用上自應從嚴審查。此等必要性或相當理由之判斷，須就犯罪嫌疑程度、犯罪態樣、所涉案件之輕重、證據之價值及重要性，如不及時採取，有無舉證上之困難，暨有無其他替代方法存在之取得必要性，所採取者是否作為本案證據，暨犯罪嫌疑人或被告不利益之程度等一切情狀，予以綜合權衡；於執行採證行為時，就採證目的及採證證據之選擇，應符合比例原則，並以侵害最小之手段為之，以兼顧國家刑罰權之實現與個人身體不受侵犯及隱私權之保障。經查，被告經扣得上開扣案物後於106年4月6日14時45分許逮捕被告，解送至泉州派出所，於同日由被告親自排放尿液簽封捺印，經警編號為112799，嗣送由臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有臺北市政府警察局執行逮捕、拘禁告知本人通知書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、前開公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵卷第14頁、第57頁、第59頁）。惟被告查獲當場，除上揭違法搜索所扣得之無證據能力之證物外，並未經警方查獲其他毒品或違禁物，顯難認有合理根據或有相當理由，可認被告有施用毒品或持有專供施用毒品器具之嫌疑；且本案被告並無於上址房屋內當場施用毒品之情形，亦難認定其係刑事訴訟法第88條之現行犯或準現行犯。是被告雖於同日14時45分許遭員警以違反毒品危害防制條例等案件逮捕，再解送至泉州街派出所，然員警顯未經法定逮捕程序，自無適用上揭規定對於被告予以強制採尿之餘地。
㈦被告於原審審理時陳稱：因為警察一直跟伊耗時間，伊為了
要趕快移送交保，才排尿給警方，採尿過程未經伊同意，檢察官訊問時伊表示對於排尿過程沒有意見，係因伊心裡想要快點交保出去；他們就是逼著伊尿，叫伊尿給他不然不讓伊走。伊沒有簽同意書；因為不讓伊走，只好驗尿等語（見原審卷一第59頁背面至第60頁、原審卷二第28頁至背面、第88頁背面），而被告於製作警詢筆錄時，於員警詢問查扣毒品經過，施用毒品犯行、毒品來源及尿液是否為被告親自排放等情時，均保持緘默等節，有106年4月6日調查筆錄在卷可稽（見偵卷第6至7頁背面），顯見被告當場並未配合偵訊，亦無同意採尿之意；且本案並無被告同意採尿之同意書或表明其配合採尿之資料供參，本院經依職權調閱被告上開警詢錄音光碟，亦僅燒錄106年4月6日17時至17時06分之6分鐘時段，有職務報告書在卷可參（見本院卷第75頁），亦乏警詢錄音錄影光碟足證被告係經真摯性同意而為採尿之行為。是被告於106年4月6日在泉州街派出所內排放採集之尿液，並無法證明係經被告同意採尿所為，且被告未經法定逮捕或拘提程序，卻為警方強制採集其尿液，雖被告施用第二級毒品之行為對於國家社會法益及被告個人身體健康法益均有相當之影響，然於立法政策上，此種犯行本質上屬於自戕行為，並未具高度不法內涵，實不宜就被告所採集之尿液賦予證據能力，以維人權之保障，並使上開採尿程序之相關法律規定不致形同具文，是被告於106年4月6日在警局排放採集之尿液，自應認為無證據能力。
㈧是以，警方送交鑑定機關鑑定後製作尿液檢驗報告，因鑑定
之標的物即被告排放採集之尿液，並非符合法定程序或經被告同意而獲取之，此份鑑定報告與先前違法情形，亦為毒樹之果實，經本院斟酌侵害被告基本人權之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果等因素綜合考量後，認仍應排除該份尿液檢驗報告書之證據能力，而不得作為認定被告犯罪之證據，以嚇阻違法之偵查作為。
六、綜上事證，本案警方所扣得之甲基安非他命1包、吸食器4組等物，及經採集之被告尿液與因此衍生之尿液檢驗報告，均無證據能力，就公訴意旨認被告涉嫌施用第二級毒品部分，被告雖均自白犯罪，然除被告自白外，卷內別無其他積極證據足資認定被告有施用第二級毒品之犯行，原審因認本件不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，核無違誤，檢察官上訴意旨指摘原判決，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，其上訴為無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中華民國107年9月27日
刑事第十四庭審判長法官黃翰義
法官黎惠萍法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴尚君中華民國107年9月27日附件臺灣臺北地方法院刑事判決106年度易字第611號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告梁鶴瓊男45歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○街○○○號5樓上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第1638號），本院判決如下：
主文梁鶴瓊無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：被告基於施用第二級毒品犯意，於民國106年4月6日11時許，在臺北市○○區○○路0段000巷0號2樓住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日14時45分許，在上開住處為警查獲，當場扣得安非他命1包（驗餘淨重：1.0475公克）及安非他命吸食器4組，並徵其同意後採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，其立法意旨在以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，限制自白在證據上之價值，而所謂補強證據，係指除該自白本身以外，其他足資證明自白確具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，雖非以事實全部為必要，但仍須因補強證據與自白相互利用，足使犯罪事實獲得確信，始足當之。
參、公訴意旨認被告涉有上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行，無非以被告自白、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書及扣案甲基安非他命1包、吸食器4組為據。訊據被告固坦承上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行，惟辯稱：當時警方係未經伊同意，先進入伊房內將吸食器放於桌上，係違法進入伊家中房間搜索，員警所取得之證據不具證據能力，本件採尿亦未經伊同意，伊未簽任何同意書，均無證據能力，不能證明伊犯罪等語。
肆、被告於上揭時、地施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實，迭據其於偵查、原審及本院中自白在卷（見臺灣臺北地方法院檢察署106年度毒偵字第1638號卷，下稱偵卷，第33至34頁、本院卷一第37頁、第59頁背面、卷二第27頁、第88頁背面）。惟依前揭說明，仍應有補強證據擔保其自白之真實性，始得認定此部分犯罪事實。而本案關於此部分之補強證據，係扣案毒品等物、被告尿液檢體暨檢驗報告。則本案應審認者，即為員警有無對被告搜索而取得扣案毒品等物？如有，其發動搜索是否合於法律程序？扣案物是否有證據能力？因搜獲毒品後，將被告帶回臺北市政府警察局泉州街派出所（下稱泉州街派出所）進行驗尿是否亦合乎法律程序，因此取得之證據是否有證據能力，茲分述如下：
一、本案是否經過搜索？
（一）本案係上址房屋所有權人陳增鑑備案，備案後發現屋內似有人，故請求員警協助排除侵占上址房屋之人，員警蔡志楷、張耿豪2人隨同進入上址房屋一情，業據證人陳增鑑到庭證述明確（見本院卷二第54頁至背面）。復經本院勘驗現場錄影光碟，由證人陳增鑑提供所有權謄本供員警拍照，並持鑰匙開啟大門、內門進入，員警隨後進入（見本院卷二第81頁背面至第82頁）。則員警並非持有法院或檢察署核發之拘票、搜索票等到場，核先敘明。
（二）公訴人固以本件未經搜索，被告房間門口可見被告房內之桌子，物品均在明顯可見之處，本案扣案物均在證人真正翻找物品之前扣得云云。經核：
1.本案扣案之吸食器4組、甲基安非他命1袋係由員警以「被告、犯罪嫌疑人或第三人遺留在犯罪現場之物予以扣押」，有台北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄、台北市政府警察局中正第二分局泉州派出所扣押物品目錄表在卷可稽（見偵卷第10至12頁）。員警蔡志楷亦到庭證稱：毒品及吸食器均在桌上明顯處，本件未經過搜索等語（見本院卷二第52頁背面）。
2.勘驗現場錄影光碟內資料夾0830之影片檔2017_0406_141700_006（下稱編號6影片），其情形為14：41：59（員警張耿豪之手正在翻找行李箱內物品。）14：42：13被告：好啦，我跟你走啦，沒東西了啦，我穿個褲子好不好？不要上銬，我手斷掉，被人家打石膏。大哥不要這樣踩好不好，欸（警張耿豪持續翻找房間內部之櫃子、桌面、地面）。14：42：24員警張耿豪：那你有東西你就自己拿出來。被告：我拿給你了，你都拿走了。員警張耿豪：廢話，我自己拿到的，他媽的，你跟我講說，他媽的，拿給我了。被告：我說你已經拿走了，我不是不跟你走。員警蔡志楷：好啦，褲子趕快穿一件啦。
14：42：28被告：跟你講沒東西了，還說東西，笑死人了，都已經這樣子了我還不拿嗎，有什麼差別，你東西都拿出去了啦，就跟你說沒有了沒有了，這是我吃心臟病的藥。好不好。14：42：37員警搜索至房內電視機前方，以手拿電視機下方之鍵盤查看，此時，未見任何的吸食器或毒品。14：42：57員警張耿豪：我現在跟你講，你等下跟我們到派出所，你把你的貴重物品都帶走。
被告：好。員警張耿豪：帶走之後，你這個房子不要再過來，這房子不是你的，懂我意思了嗎？被告：我拿個東西可以吧。沒有了。（員警張耿豪同時持續翻找房間）員警蔡志楷：褲子先穿。被告：好吧，可以了吧。14：43：23員警張耿豪將放於桌上之盒子拿起打開，內有一夾鏈袋裝之白色結晶體與2個吸食器。員警張耿豪拿起夾鏈袋檢視，放回盒子後，將盒子放於桌上以手機拍照等情，有本院勘驗筆錄附卷足稽（見本院卷二第82頁背面至第83頁）。前開影片已見員警張耿豪翻動被告房間內物品，於被告辯駁已交出毒品時，員警張耿豪更駁斥被告，係自行拿到扣案物等語，最後亦打開桌上盒子，檢視內容物。
3.證人張耿豪證述：勘驗筆錄內所稱伊自己拿到的等語，意思是伊自己看到的、自己搜出來的，並不是被告主動交出來的；本案有經過搜索；係肉眼看到吸食器開始搜索，先是眼睛看到吸食器，然後才去拿，才開始搜索等語（見本院卷二第85頁）。證人張耿豪前開證述及本院勘驗結果，與搜索扣押筆錄所載及證人蔡志楷前開證述已有未合。然前開錄影光碟，僅見證人張耿豪翻動被告房間，證人蔡志楷則未有動作，應以實際有搜索行為之證人張耿豪證述，併其現場錄影過程及現場錄及言詞較為可採。綜此，可以肯認本案顯非單純僅就就現場物品為扣押，已有經過員警搜索之情形。
二、本案搜索是否合乎法定程序？
（一）按搜索，對於被搜索人之隱私權、居住權或財產權等基本權，造成相當程度之干預與限制，基於憲法第23條法律保留原則之要求，我國對於搜索採令狀主義，亦即依刑事訴訟法第128條規定，應以法官審查後簽發之搜索票為之，惟因搜索時有急迫性及突襲性，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）於偵查犯罪時，難免發生不及聲請搜索票之情況，故另設有附帶搜索（第130條）、逕行搜索（第131條）、同意搜索（第131條之1）等無搜索票而得搜索之例外規定。再搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之。而員警於執行職務時，固得對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，即應得受搜索人之同意，不得擅自為之。
是員警於目視搜尋見有凶器、贓物或違禁物等，因此認定持有人顯可疑為犯罪人，固非不得逮補後，依法對其為附帶搜索，然仍需以目視搜索已見前開物品為前提。
（二）在場警察證詞及現場錄影光碟內容：
1.證人蔡志楷到庭證述：進入被告房間，係因看到違禁品，伊不是第一個發現東西之人，與被告一樣事後才看到東西，伊進去後，同事已在裡面，東西也在桌上了；伊看到隔壁房間有1根剪過的吸管，當下伊跟被告一起確認吸管，這時證人張耿豪不在一旁，大約2分鐘後，在被告房間桌上發現有東西，進房間時，伊只看到東西在桌上，是事後才看到的，同事在裡面才看到的等語（見本院卷二第52頁背面至第53頁背面）。
2.證人張耿豪證稱：伊確認有吸食器即進入房內，是伊先發現，然後進去，伊同事看到之情況即為伊人在裡面，吸食器在桌上；因隔壁房間疑似有吸管，證人蔡志楷帶被告去隔壁房間，伊趁被告離開空檔，以肉眼見被告桌上有塑膠做的吸食器很長等語（見本院卷二第80頁至81頁）。稽核在場員警前開證述，可見是本案僅有證人張耿豪1人首先發現吸食器後，旋即進入被告房間內，而證人蔡志楷僅見證人張耿豪於被告房內，扣案物亦在桌上。
3.經本院勘驗錄影光碟，該光碟內有6檔案，影片長度均為5分1秒，編號001影片起始時間為2017/04/06，14：
16：59，14：22：00影片結束。編號002影片，起始時間為14：21：59，14：27：00影片結束。編號003影片，起始時間14：26：59，14；32：00影片結束。編號004影片，起始時間為14：31：59，自14：36：39起，仍為被告、員警與證人交談。14：37：00影片結束。編號006影片，起始時間則為14：41：59，已為員警張耿豪之手正在翻找行李箱內物品等情，有本院勘驗筆錄附卷足稽（見本院卷二第81頁背面至第83頁）。前開影片編號001至004錄影時間均連貫，後缺少14：37：00至14：41：59間之影像，僅有14：41：59起，員警張耿豪翻動被告行李之影像。
4.本院訊問證人張耿豪前開影片僅軼失其中5分鐘之緣由，其證述：沒有編號05檔案，當初就是這樣，因為硬碟突然壞掉，無法讀取，公用硬碟是去年10月壞掉；派出所公用硬碟什麼時候壞掉 伊真 的不清楚（見本院卷二第79頁背面至第80頁）。則證人張耿豪所述「因肉眼見被告有吸食器進而進入被告房間開始搜索」之發動搜索經過影像，因派出所公用硬碟毀損而無法提供。綜以證人 蔡志愷 亦證述係證人張耿豪在房間內才發現桌上有吸食器一情，是卷內即乏其他證據佐證證人張耿豪前述關於「目視見被告房間桌上有吸食器始進行搜索」內容為真。搜索過程影片係由偵查機關錄製，亦應由其妥善保管以利舉證其強制處分之合法性，此影片軼失之不利益當不得歸於被告。從而，本院審認被告上開辯稱係證人張耿豪先進入伊房間內違法搜索吸食器放置於桌上等語，非全然不可採信。
（三）再本案實施搜索，並非警持拘票到場，或因見被告為現行犯或準現行犯逮捕，是被告既非逮捕、拘提犯罪嫌疑人，已無附帶搜索規定適用。本案員警亦非追躡現行犯或逮捕脫逃人，復無明顯事實足信為有人在內犯罪，且無何等急迫情況或證據將滅失之情形，亦無逕行搜索之適用，此外更未徵得被告之同意，核與附帶搜索、逕行搜索、同意搜索之要件完全不符，綜上，員警張耿豪、蔡志楷上開對被告所為之搜索程序尚難認為合法。
三、扣案毒品及吸食器之證據能力？
（一）按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就(1)違背法定程序之程度。(2)違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。(3)違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。(4)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。(5)犯罪所生之危險或實害。(6)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。(7)偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。(8)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照）。
（二）前開員警所為之搜索難認合法，而上開違法搜索扣得之上揭證物，則應依前揭權衡原則取決其證據資格，以確保人民之人身自由獲得確實、完整、周延之保障。查，警方未能取得搜索票或被告同意始進行搜索，雖無證據證明員警係明知違法而故意為之，然員警上開所為業已違反法定程序。再被告所犯者為施用第二級毒品罪，法定本刑為3年以下有期徒刑之罪，衡其罪刑非重，非屬重罪，且施用毒品僅屬戕害自身之行為，且未有立即、強烈危及他人生命、身體、安全法益之直接具體危害，而違法搜索侵害被告人身自由、隱私、財產權利重大；且施用毒品後，於數日內均能於尿液或毛髮中檢出毒品成分，亦無保全證據之急迫性，警員自可發通知請被告接受調查，報請檢察官核准採尿，若被告未依通知到案說明，亦可向檢察官聲請核發拘票，並於拘提被告到案後，依刑事訴訟法第205條之2規定，對被告強制採取尿液送驗，而本案依法定程序採取被告尿液送驗後，自能獲得被告施用毒品之證據。查獲之員警未依上述程序為之，依法自應排除因此而扣得之毒品1袋、吸食器4組等物品作為證據使用。交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書，係前開違法扣得毒品成分之鑑驗報告，與先前違法情形，具有前因後果之直接關連性，自亦無證據能力。
四、關於尿液檢驗報告之證據能力：
（一）被告經扣得上開扣案物後於106年4月6日14時45分許逮捕被告，解送至泉州派出所後，於同日由被告親自排放尿液簽封捺印，經警編號為112799，嗣送由臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有臺北市政府警察局執行逮捕、拘禁告知本人通知書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、前開公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵卷第14頁、第57頁、第59頁）。
（二）按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2固定有明文，但該條規定之立法意旨，乃在偵查階段若非於拘提或逮捕到案時，即為該條所規定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，有礙於國家刑罰權之實現，故賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例。惟其前提應係於合法拘提或逮捕到案，且有以上述方法干預、侵害被告身體以採集證據之必要始得為之。又身體檢查處分，係干預身體不受侵犯及匿名、隱私權利之強制處分，對於人身自由及身體權、隱私權之干預程度甚強，適用上自應從嚴審查。此等必要性或相當理由之判斷，須就犯罪嫌疑程度、犯罪態樣、所涉案件之輕重、證據之價值及重要性，如不及時採取，有無立證上困難，暨有無其他替代方法存在之取得必要性，所採取者是否作為本案證據，暨犯罪嫌疑人或被告不利益之程度等一切情狀，予以綜合權衡；於執行採證行為時，就採證目的及採證證據之選擇，應符合比例原則，並以侵害最小之手段為之，以兼顧國家刑罰權之實現與個人身體不受侵犯及隱私權之保障。
（三）被告查獲當時，當場除上揭違法搜索所扣得之無證據能力之證物外，並未經警方查獲任何毒品，依當時情況，顯難認有合理根據或有相當理由，可認被告有施用毒品或持有專供施用毒品器具之嫌疑。況被告並無於上址房屋內當場施用毒品之情形，並非刑事訴訟法第88條之現行犯或準現行犯。是被告雖於同日14時45分許遭員警以違反毒品危害防制條例等案件逮捕，再解送至泉州街派出所，然員警顯未經法定逮捕程序，即無適用上揭規定對於被告予以強制採尿之餘地。
（四）被告於製作警詢筆錄時，於員警詢問查扣毒品經過，施用毒品犯行、毒品來源及尿液是否為被告親自排放等情時，均保持緘默等節，有106年4月6日調查筆錄在卷可稽（見偵卷第6至7頁背面）。顯見被告當場並未配合偵訊，亦無同意採尿之意。且遍查全卷均無被告同意採尿之同意書或表明其配合採尿之文件，酌以被告於本院稱：因為警察一直跟伊耗時間，伊為了要趕快移送交保，才排尿給警方，採尿過程未經伊同意，檢察官訊問時伊表示對於排尿過程沒有意見，係因伊心裡想要快點交保出去；他們就是逼著伊尿，叫伊尿給他不然不讓伊走。伊沒有簽同意書；因為他不讓伊走，只好驗尿等語（見本院卷一第59頁背面至第60頁、本院卷二第28頁至背面、第88頁背面）。則被告於經警逮捕人身自由尚受拘束之時，為求儘速釋放而親自排尿，亦難認係出於真摯同意之採尿。
（五）被告於106年4月6日在泉州街派出所內排放採集之尿液，既非得被告之同意所為，且被告未經法定逮捕或拘提程序，卻為警方逕強制採集其尿液，違背法定程序至為顯然。
且雖被告施用第二級毒品之行為對於國家社會法益及被告個人身體健康法益均有相當之影響，然於立法政策上，此種犯行本質上屬於自戕行為，並未具高度不法內涵，實不宜就被告所採集之尿液賦予證據能力，以維人權之保障，並使上開採尿程序之相關法律規定不致形同具文，是被告於106年4月6日在警局排放採集之尿液，自不得採為證據。又警方送交鑑定機關鑑定後製作尿液檢驗報告，因鑑定之標的物即被告排放採集之尿液，並非符合法定程序或經被告同意而獲取之，此份鑑定報告與先前違法情形，具有前因後果之直接關連性。經斟酌前述侵害被告基本人權之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果等因素綜合考量後，認仍應排除該份尿液檢驗報告書之證據能力，而不得作為認定被告犯罪之證據。
五、綜上事證，本案警方所扣得之甲基安非他命1包、吸食器4組等物，及經採集之被告尿液與因此衍生之尿液檢驗報告，均無證據能力，就公訴意旨認被告涉嫌施用第二級毒品部分，被告雖均自白犯罪，然除被告自白外，卷內別無其他積極證據足資認定被告確有施用第二級毒品之犯行，依前揭法條及判例意旨，不能證明被告犯罪，自應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項規定，判決如主文本案經檢察官鍾維翰起訴，經檢察官范孟珊、孟令士、鄭少玨到庭執行職務。
中華民國107年1月29日
刑事第十一庭法官曾育祺上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李璁潁中華民國107年1月29日