裁判字號：臺灣 花蓮 地方法院99年訴字第287號刑事判決
裁判日期：民國99年10月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決99年度訴字第182號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人李文平律師（法律扶助基金會指派）
張照堂 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2352號）及以言詞追加起訴，本院合併審理後，判決如下：
主文甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年肆月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。應執行有期徒刑柒年；未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因妨害自由案件，經臺灣士林地方法院於民國94年12月20日，以93年度訴字第583號判決判處有期徒刑6月，並經臺灣高等法院於96年7月12日，以95年度上訴字第867號判決駁回上訴確定後，再以96年度聲減字第3712號裁定減為有期徒刑3月確定，於96年10月26日易科罰金執行完畢。
二、詎甲○○仍不知警惕，明知安非他命屬於毒品危害防制條例第2條所列管之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，屬於藥事法所列管之禁藥，任何人不得非法施用、轉讓及販賣，竟基於轉讓禁藥安非他命及意圖營利而販賣第二級毒品安非他命之犯意：
㈠首於99年1月14日凌晨2時33分許，經 吳明崙 以其所使用之00
00000000號行動電話門號撥至甲○○所使用之0000000000號行動電話門號（申請人為 吳郁萱 ）聯絡後，吳明崙旋於同日凌晨2時41分許，前往甲○○位於花蓮縣 花蓮市 ○○街○○○巷○○號居所樓下，甲○○則將禁藥即安非他命1包（重量約0.2公克）以丟擲至樓下，而以此方式，無償轉讓該包安非他命予吳明崙。
㈡另 黃寅桐 先與一真實年籍姓名不詳之「 梁建俊 」（音同，綽
號「 阿俊 」）合意由黃寅桐出資新臺幣（下同）500元，「梁建俊」則出資1,000元，以共同向甲○○購買安非他命，黃寅桐隨即於99年1月15日晚間9時16分許，先由以其所使用之0000000000門號撥至甲○○所使用之上開行動電話門號聯絡，「梁建俊」復於同日晚間10時36分許，以上開行動電話門號撥打予甲○○聯絡確認後，即推由黃寅桐於同日晚間11時11分許，前往花蓮縣花蓮市○○街○○○巷口，雙方碰面後，甲○○即將價值1,500元之安非他命1包交予黃寅桐，並當場收取該價金，而以此方式，同時販賣安非他命1包予黃寅桐及「梁建俊」2人。
㈢又吳明崙於99年1月15日晚間10時14分許，以其所使用之上
開行動電話門號撥至甲○○所使用之上開行動電話門號聯絡，欲向甲○○購買1公克安非他命，迨吳明崙同意2,500元之價格後，甲○○隨即以上開行動電話門號與 詹鎮豪 （綽號「 小馬 」）聯絡，欲向詹鎮豪購買1公克之安非他命，詹鎮豪應允後，隨即於同日晚間23時10分許，駕車至花蓮縣花蓮市○○街、中原路口，並以1公克計2,300元之代價，將安非他命1包售予甲○○，同時收取該價金；甲○○取得後，旋即將該包安非他命交予斯時亦依約至花蓮縣花蓮市○○街○○○巷口，且已先行交付2,500元之價款予甲○○之吳明崙。嗣經吳明崙檢視並發覺所取得之上開安非他命連同包裝袋僅有
0.8公克，即於99年1月16日凌晨零時15分許，撥打電話予甲○○質疑此情，甲○○即表示可聯絡友人（即詹鎮豪）補足，並隨即撥打電話予詹鎮豪相約碰面，幾經聯絡後，甲○○即前往位於花蓮市「可利亞」餐廳停車場，並分別通知吳明崙、詹鎮豪二人，迨詹鎮豪駕車抵達後，甲○○即向詹鎮豪拿取含包裝袋重量為0.2公克之安非他命1包後，旋交予斯時亦經通知趕赴該停車場之吳明崙，以資補足，甲○○即以此接續交付之方式，販賣含包裝袋總重為1公克之安非他命予吳明崙（詹鎮豪販賣第二級毒品安非他命予甲○○部分，業經檢察官提起公訴，由本院以99年度訴字第199號案件【下稱另案】審理中）。
㈣另 吳正國 於99年4月30日上午11時許，駕駛貨車搭載 劉志義
，行經花蓮縣花蓮市○○路、福建街口時，巧遇適亦行經該路口之甲○○，而甲○○即表示其子甫滿月欲看醫生，並以500元之價格向吳正國兜售其所有之安非他命1包（重約0.1公克至0.2公克），吳正國即向甲○○表示同意，然因其與劉志義斯時身上均無現款，吳正國遂向劉志義表示若甲○○同意積欠，則願意購買之，劉志義則隨即下車上前與甲○○商談，甲○○同意後，即將該包安非他命交予劉志義，500元之款項則待日後另行收取；劉志義取得後即與吳正國共乘上開貨車離去，同日即將該包安非他命朋分施用，甲○○即以此方式，販賣該包安非他命予吳正國、劉志義；翌日（即5月1日）經劉志義提及應清償積欠甲○○之上開安非他命價款，吳正國則將500元交予劉志義，並囑其轉交甲○○，然劉志義因故將之留為己用，致甲○○迄今仍未取得該500元之價款。
三、嗣經警循前向本院聲請准予對甲○○所使用之上開行動電話門號實施通訊監察所得情資，先後於99年5月4日上午9時20分許、同日上午10時許，持臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在花蓮縣花蓮縣花蓮市○○街○○○巷○○號、花蓮縣○○鄉○○路○段○○○號等處分別拘獲甲○○及吳正國、劉志義，再循線通知黃寅桐、吳明崙前來說明，復經吳明崙於本院審理時，陳稱確有收受甲○○無償轉讓之禁藥安非他命後，始獲悉上情。
四、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴及於本院審理時以言詞追加起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按「一人犯數罪者為，相牽連案件」；又「於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判期日以言詞為之。」刑事訴訟法第7條第1款、第265條分別定有明文。查事實欄二、㈠所示被告甲○○所犯之轉讓禁藥罪，經核與其本案經起訴之其餘各罪間，有一人犯數罪之相牽連案件關係，檢察官並已於本案辯論終結（即99年9月14日）前之99年8月12日審判期日，當庭以言詞追加起訴，程序應屬合法，本院自得一併審理之。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項復有明定。所稱「不可信之情況」，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第89點）。經查：
1.關於證人吳明崙、吳正國、劉志義於警詢時向司法警察所為之陳述部分，均係被告以外之人於審判外之陳述，且辯護人於本院準備程序及99年9月14日審理時，均 陳明 無證據能力，本院復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5例外得作為證據之情形，故證人吳明崙、吳正國、劉志義於警詢時所為之陳述，自不得作為本案認定犯罪事實存否之證據。
2.關於證人黃寅桐於警詢時向司法警察所為之陳述部分，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，辯護人於本院準備程序及審理時，對此亦均陳明無證據能力，惟按刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3規定，所謂之「顯有不可信性」、「特別可信性」、「適當性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「非顯不可信」或「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予「證據能力」，俾其成為法院審判時之適格證據資料（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨參看）。經查：證人黃寅桐於99年5月14日為警持檢察官核發之拘票拘提到案後，即行詢問，迨其陳明所使用之行動電話門號為何後，警員即提示對被告甲○○所使用之上開行動電話門號實施通訊監察後所得該門號與證人黃寅桐所使用之行動電話門號譯文，並由證人黃寅桐逐一陳述該等譯文內容所指為何，被告於本院移審訊問時，亦自承卷附之通訊監察譯文均係伊與各該通話對象之對話等語，顯見證人黃寅桐警詢所述，均係其本於親身經歷所為，而非經警員或其他人教導，且證人黃寅桐於應警詢後，同日即前往臺灣花蓮地方法院檢察署，經檢察官再以證人身分命其具結，以確保其陳述之可信性，證人黃寅桐於偵訊時亦再次確認之，故證人黃寅桐於警詢之供述，即確實出於其真意無訛，兼以本案並未見司法警察有何對之為違法取供之情事，證人黃寅桐屢經本院傳喚及拘提，亦均未於審判期日到庭作證，其於警詢之陳述，經核復為證明本案關於被告販賣毒品予證人黃寅桐之犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第2款規定，應例外賦予證人黃寅桐警詢證述之證據適格地位，而認具有證據能力。
3.關於證人吳正國、劉志義、黃寅桐、吳明崙於偵查中向檢察官所為之陳述：查證人吳正國、劉志義、黃寅桐於偵訊時向檢察官所為之陳述，均經檢察官告以其等具結之意義及偽證之處罰後，朗讀結文及簽名具結，且筆錄內容均經其核閱無訛後簽名，有偵訊筆錄及證人結文在卷可參，而被告及辯護人亦未於本院審理時指明檢察官有何違法取供情事，故依其等陳述時之外在環境及情況，尚查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自均得作為本案之證據。
至於證人吳明崙於偵查中向檢察官所為之陳述，經檢察官告以其具結之意義及偽證之處罰，並命其朗讀結文後具結，同時告以得拒絕證言後，證人吳明崙即表示拒絕作證，訊問筆錄內亦未載明檢察官依刑事訴訟法第183條第2項規定對此為准駁之命令，復無證人吳明崙之證人結文附卷為憑，依刑事訴訟法第158條之3規定，證人吳明崙於偵訊時之證述，自不得作為本案認定犯罪事實存否之證據。
4.關於證人詹鎮豪於本院另案所為之陳述部分：查證人詹鎮豪因販賣第二級毒品予被告甲○○等人，而涉有毒品危害防制條例第4條第2項罪嫌，經檢察官以99年度偵字第2274號案件提起公訴，於99年6月3日移審，經本院訊問後裁定羈押並禁止接見通信，現由本院以99年度訴字第199號案件審理中（尚未終結）等情，有起訴書及本院該次移審調查訊問之報到單、調查筆錄影本各1份附卷可考，是證人詹鎮豪於本院另案移審調查、準備程序時，既係以另案被告身分在本院法官前所為之陳述，自得依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，認有證據能力，即可作為本案認定事實存否之證據（最高法院97年度臺上字第2175號判決意旨參看）。
5.關於證人吳正國、劉志義、吳明崙於本院之證述，業經其等到庭具結，並經公訴人及辯護人行交互詰問之程序，且經提示並由被告表示意見，而依法調查之，是其等於本院之證述，即可採為認定本案犯罪事實存否之證據，自無疑義。
㈡又本件認定犯罪事實所憑之非供述證據（書證等，詳如下述
者），並無傳聞法則之適用，且經查無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○就事實欄二、㈠部分所示轉讓禁藥安非他命之犯行，坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱：伊有於事實欄二、㈡所示時、地與與黃寅桐見面，也有收了1500元，但這是黃寅桐欠伊的錢；又99年1月15日晚間11時許伊與吳明崙在等詹鎮豪，後來詹鎮豪前來花蓮縣花蓮市○○街○○○巷口，就由他們自己去交易，當時詹鎮豪與吳明崙交易1公克計2,500元之安非他命，後來吳明崙回去發現不足量，要求詹鎮豪要給足，伊就跟詹鎮豪拿0.
2公克之安非他命補給吳明崙；另伊有於事實欄二、㈣所示時、地與吳正國、劉志義見面，其等開貨車，都坐車上，當時只是剛好遇到，不是約好見面，聊了一下，吳正國就跟伊要安非他命，劉志義也有跟伊要，伊就回家拿了0.1至0.2公克左右的安非他命，回到路口拿給吳正國、劉志義云云。辯護人則以：起訴之犯罪事實一、二（即事實欄二、㈡部分）為同一事件，此為單純轉讓，沒有販賣；就黃寅桐部分係消費借貸關係，並非販賣二級毒品；就起訴之犯罪事實四、五（即事實欄二、㈣）部分，係被告幫吳明崙向友人（即詹鎮豪）拿毒品，只是單純聯絡，二者為同一事件，起訴事實五係因吳明崙於起訴事實四所指拿到的安非他命有短少，請被告再向詹鎮豪聯絡補足缺少的安非他命等語，資為辯護。
二、經查：㈠就事實欄二、㈠之事實，業據證人吳明崙於本院審理時結證
明確，並有本院99年度聲監字第14號通訊監察書（詳警卷第
174、175頁）及被告與證人吳明崙該次聯絡轉讓禁藥安非他命之通訊監察譯文（詳見警卷第176頁反面）在卷可稽，是被告此部分之自白應與事實相符。
㈡其次，證人黃寅桐就其與「梁建俊」分別均以0000000000號
行動電話門號與被告聯絡，由其出資500元，「梁建俊」則出資1,000元，再由證人黃寅桐出面前往上開福建街120巷口，向被告拿取而購買價值1,500元之安非他命，同時交付該筆價款，而其僅有施用過一次毒品，係施用安非他命，就是該次以500元向被告購買的時候施用的，地點係在「梁建俊」位於花蓮市國聯地區不詳址之住處內，以將安非他命放進玻璃球裡面燃燒，產生煙霧後吸食方式施用等情，業據證人黃寅桐於警、偵訊時證述明確，互核與卷附之通訊監察譯文所載被告及證人黃寅桐所使用之行動電話門號通話內容悉相符合（詳見警卷第181頁反面、第182頁、第182頁反面、第
183頁），被告亦不否認通話後確有與證人黃寅桐見面並收取1,500元之事實，足認證人黃寅桐上開所證，並非無稽；雖被告以該筆款項係清償借款云云置辯，而通訊監察譯文內容固確記載清償及借款之對話（即黃寅桐（ 阿統 ）為500元，「梁建俊」（ 阿進 ）為1,000元），然依上開通訊監察譯文所示之通話時間，分別為晚間9時16分許、晚間10時36分許及晚間11時11分許，若證人黃寅桐、「梁建俊」2人所欲商借或清償之款項僅止於小額之1,000元及500元，衡情實無必要於夜間開始密集聯絡，於電話中一再確認、催促，進而於已近深夜之晚間11時11分許特地前往上開巷口碰面交付款項，是被告就此所指，已顯與常情有違，且販賣海洛因、安非他命等常見各式毒品均屬違法行為，罪責至重，非可公然為之，買賣毒品雙方於通話時多以各種暗語代之，茍非有何特殊情形，實難期待雙方於聯絡毒品交易過程中，會明目張膽揭露交易毒品之種類，而干冒即時遭查獲或日後遭人輕易識破之風險；況且，被告就事實欄二、㈢部分，自承當時確有聯絡證人吳明崙有關買賣安非他命乙情，參以卷附之通訊監察譯文所示被告與證人吳明崙聯絡之通訊監察譯文內容中，其等於99年1月15日晚間10時14分許首次聯絡時，即同係以「借現金」、「利息」等暗語代之，嗣證人吳明崙發現購得之安非他命重量不足，而於翌日（16日）凌晨零時15分26秒以電話向被告質疑之際，又以「加雨衣才那個8而已」（即含包裝袋僅有0.8公克）代稱，益證被告與證人黃寅桐、「梁建俊」2人通話中所稱之「借錢」一節，應即為渠等於聯絡交易安非他命過程中所使用之代號無訛，證人黃寅桐警、偵訊所證，即堪採信；而辯護人徒以被告與證人黃寅桐於上開各次通話過程中並未提及安非他命等字眼一節，認無法擴張解釋為交易安非他命，實與卷證資料及常情不符，則難遽採。
㈢又證人吳明崙於99年1月15日晚間10時14分52秒起，以00000
00000號行動電話門號與被告所使用之上開行動電話門號聯絡，通話內容係欲向被告購買1公克之安非他命，價格為2,500元，地點係在被告位於福建街120巷口，被告有出面交付將安非他命，2,500元亦有交予被告，嗣因以目視方式檢是發覺重量不足，隨即以電話要求被告補足重量，碰面地點則先約在花蓮市○○○街之「麻吉超商」，嗣更改為位於花蓮市○○路之麥當勞速食店，之後則在花蓮市可利亞餐廳停車場碰面，被告即證人吳明崙所駕駛之車輛上交付安非他命1包，以補上述不足之部分，並未另外付錢等情，業據證人吳明崙於本院審理時結證綦詳，並有其等以電話聯絡之通訊監察譯文在卷可考（詳見警卷第182頁至第185頁），被告於本院審理時，亦自承證人吳明崙當時確係打電話向伊要安非他命，之後亦確有在上開巷口向證人吳明崙拿取2,500元，並交付安非他命1包，嗣證人吳明崙則以電話向伊催討不足部分，後來係在上開餐廳停車場碰面，並交付不足之0.2公克安非他命1包等語明確，是證人吳明崙上開於本院所證，應可信實，足認被告確有向證人吳明崙收取金錢並交付安非他命之交易事實。雖被告上揭情詞置辯，然其於本院審理時，陳稱：證人吳明崙打電話跟伊要安非他命時，伊就先打電話給詹鎮豪，後來證人吳明崙到巷口時，錢就拿給伊，詹鎮豪當時人也在巷口，詹鎮豪坐在車上，伊上詹鎮豪的車子，把錢交給詹鎮豪，詹鎮豪就拿安非他命出來，詹鎮豪沒有下車，伊就下車，走到詹鎮豪的車子後面，因為證人吳明崙的車子停在詹鎮豪的車子後面，伊就把安非他命交給吳明崙等語，已與其上揭所辯當時係由證人吳明崙與詹鎮豪自行交易乙情不符，而證人吳明崙於本院審理時，證稱：伊係找被告買安非他命，被告去跟朋友調，伊係對甲○○，購買毒品的錢係交給被告，被告有走到福建街與中原路口處，是走到別人的車子那邊，然後走回來，該人伊沒有看到，被告才把安非他命交給伊，該次交易時僅有伊與被告2人在場；在可利亞餐廳停車場那次，被告係從別人的車上下來，上伊開去的車，就在伊的車上把1包安非他命給伊，這1包安非他命就是伊所稱補不足給伊的部分，伊沒有看到載被告前來之人，而向被告購買安非他命過程中，並無第三人與伊聯絡，伊都只有與被告聯絡等語；證人詹鎮豪於本院審理時，亦證稱：被告於99年1月15日晚間10時58分18秒與伊以電話聯絡，係要向伊拿安非他命，當天碰面時，僅有伊與被告在場，被告係當面交付金錢給伊，伊從未與被告以外之人見面，當時交予被告之安非他命重量應為1公克，時間係在99年1月15日晚間10時58分許，地點係在上開福建街120巷口，交易金額則為2,300元等語明確，互核與證人詹鎮豪於99年6月3日本院另案移審訊問時，坦承伊確有該案起訴之犯罪事實六（即於99年1月15日22時58分許，以電話連絡，在○○○區○○街○○○巷，以2,300元價格，販賣第2級毒品安非他命1公克給甲○○）之販賣安非他命犯行等語相符，且有該案起訴書1份附卷供參，可見被告所辯僅單純為證人吳明崙、詹鎮豪2人聯絡云云，自屬虛妄，且依證人詹鎮豪、吳明崙上開所述分別與被告交易安非他命之價格，亦堪認被告於向證人詹鎮豪購買
1公克安非他命後旋即將之轉售證人吳明崙之過程中，即有賺取200元價差之營利事實。另雖證人詹鎮豪於本院審理時，就被告上開售予證人吳明崙之安非他命是否即為其於同日晚間10時58分許售予被告之安非他命，以及其嗣與被告於翌日（16日）2時9分49秒通話後，有無前往上開可利亞餐廳見面等情，均泛稱不清楚或忘記了云云，然依證人吳明崙上開所證其前往上開福建街120巷口與被告碰面，並交付2,500元予被告後，被告即至福建街、中原路口某人車子那邊，走回巷口後始交付安非他命，嗣其與被告在上開可利亞餐廳停車場碰面，當時被告亦係自他人車上下來，上其開的車後，就在車上交付不足之安非他命等情，可知被告先後2次交予證人吳明崙之安非他命，均係向他人拿取後旋即交予證人吳明崙，再參以上開被告與證人吳明崙、詹鎮豪之通訊監察譯文所示其等通話過程及內容，證人吳明崙以電話向被告聯絡購買安非他命後，被告旋即以電話聯絡證人詹鎮豪，並要求證人詹鎮豪確定前來之時間，以便告知「朋友」，證人詹鎮豪之後於電話中向被告表示約5分鐘，被告可以走過來後，被告旋即在電話中向證人吳明崙表示「好了嘔」；嗣證人吳明崙以電話向被告表示安非他命重量不足，被告即先向證人吳明崙表示係其朋友裝的，要問朋友人在何處，還要等多久，約1分鐘後又再次聯絡證人吳明崙，並約在上開「麻吉超商」碰面後，旋即以電話聯絡證人詹鎮豪告知等一下要去其等見面的地方，同時告知證人詹鎮豪其現在「後站」，嗣於抵達該超商並以電話告知證人詹鎮豪後，證人詹鎮豪即向被告表示更改地點為中山路麥當勞速食店後方停車場，而被告即又撥打電話告知證人吳明崙改在該停車場碰面；迨證人詹鎮豪以電話詢問被告到了沒，被告先表示已到「富堡」附近後，即又撥打電話告知證人吳明崙其在「可利亞」，約3分鐘後被告以電話聯絡證人詹鎮豪詢問現在何處，並告知其在停車場，證人詹鎮豪即表示1分鐘後即可抵達等語；是依上述被告與證人吳明崙、詹鎮豪聯絡之情形觀之，自足認被告所販賣及事後交付以補不足之安非他命來源，均應為證人詹鎮豪無訛，是被告此部份所述，應屬真實，惟此並不影響被告本案基於營利之意圖，販賣安非他命1公克予證人吳明崙，並從中賺取200元價差之事實之認定。至於起訴意旨就被告先後交付安非他命予證人吳明崙之事實，雖於犯罪事實欄內分別敘述交易之時間及地點，然依證人吳明崙上開所證及被告所供當時交易過程情節，堪認被告於99年1月15日凌晨2時
9分在上開可利亞餐廳停車場內交付之安非他命，應係被告前與吳明崙達成買賣合意並首次交付後，因吳明崙發現重量不足，被告則經吳明崙告知後，旋即聯絡證人詹鎮豪將不足部分再次交付，且並未另行收取價款，是被告就事實欄二、㈢部分，客觀上雖有二次交付安非他命之行為，然此應係被告為履行一買賣合意而先後2次交付乙情，至為明確，是被告此部分自僅有1次販賣毒品安非他命予證人吳明崙之犯行，應予指明。
㈣再者，證人吳正國於本院審理時，證稱：伊於99年4月30日
中午時分，有與被告見面，地點在花蓮市○○路與福建街口，當時伊與劉志義工作下班要回家的途中遇到被告，沒有事先約，劉志義有跟被告提起，但是是劉志義下車跟甲○○接洽的，伊人在車上，伊不知劉志義跟被告說什麼，但最後劉志義有拿到安非他命，只有1小包；伊確有跟被告說要跟買
500元的安非他命，當時被告說他很缺錢，小孩剛滿月要看醫生，身上有500元的安非他命，問伊要不要，伊跟被告說好，劉志義就下車去跟被告拿，伊跟劉志義說伊身上沒有錢，如果被告願意的話，就先欠著，亦即日後要還，故當天伊沒有交付500元給被告；跟被告拿到安非他命後，劉志義帶伊去朋友家施用，當時伊、劉志義和劉志義友人一起施用，該包安非他命係伊與劉志義一人一半，有用的就要付錢，伊有跟劉志義說，劉志義即稱知道；隔天劉志義跟伊提起，稱昨天欠的錢要給人家，電話是劉志義與被告講的，劉志義再跟伊說要把500元還給被告，所以伊才交付500元給劉志義，伊不知道劉志義有無拿錢給被告；而當時伊表示伊先出，之後再從劉志義的工資裡扣，因為劉志義那時候沒有錢等語綦詳，而證人劉志義於本院審理時，亦證稱：被告當時有說小孩滿月，身上沒錢，這包安非他命算500元，吳正國確實有說好，並跟伊說現在身上沒有錢，錢要先欠著，以後再給，伊就下去跟被告說好，並跟被告稱伊等身上沒錢，當時是說要跟被告買，伊跟被告說如果要欠的話，是吳正國與被告間的問題；隔天吳正國有拿500元給伊，要伊拿給被告，但伊沒有拿給被告，因伊剛好身上沒錢，最後就自己收下來等語明確，且被告於本院羈押訊問時，亦自承當時有談到500元情事，係吳正國提議的等語（詳見本院99年度聲羈字第47號卷第5頁），顯見被告當時確有以其子剛滿月，需要醫療費用為由，並以500元之價格向證人吳正國、劉志義2人兜售確實重量不詳（約0.1至0.2公克左右）之安非他命1包之情事，再參諸證人吳正國、劉志義均證稱有向被告表示500元之價款要先賒欠，日後給付，證人吳正國隔日亦確有將500元交予證人劉志義代為轉交給被告等情，足認被告當時交予證人劉志義之安非他命1包，係以500元為出售之價格，且有容許證人吳正國、劉志義積欠價款，日後清償之事實，即非屬無償轉讓，是被告上開就此部分所辯係轉讓云云，自不足採。雖證人劉志義於本院審理時，證稱該包安非他命係被告請伊施用，隔天伊有跟吳正國要錢，然係因被告小孩滿月，稱身上沒錢，要伊借500元給他，而借500元這件事情，跟被告拿安非他命給伊這件事情沒有關係云云，然其當庭先證稱隔天伊有跟吳正國要那包安非他命的錢，經本院質以既然是被告免費請其施用，為何要跟吳正國要錢後，證人劉志義即又稱係因被告小孩滿月，要跟伊等借錢云云，先後不符，已有可疑，且被告當時既有價值500元之安非他命，復以此價格向證人吳正國、劉志義兜售，若有資金需求，則將該包安非他命出售即可，要無先無償轉讓該包安非他命予證人吳正國、劉志義，而平白無故放棄將該包安非他命求售變現之機會後，再向其等商借500元，反徒然擔負500元之借款債務之必要及可能，是證人劉志義上開所證被告係請其施用，500元則為借款云云，殊與常情相悖，即屬迴護被告之虛詞，不足採信。至於起訴意旨將被告販賣該上開安非他命予證人吳正國、劉志義之事實分別敘述，然證人吳正國於99年4月30日早上遇到被告之前，跟劉志義都是在一起的，沒有分別行動，印象中當時要開車去美崙那邊送壓克力製品，而且那段期間內有好幾個客戶要跑，取得安非他命後係與證人劉志義等人一起施用等情，已據證人吳正國於本院審理時證述明確，證人劉志義於本院審理時，亦證稱：在99年4月30日遇到被告之前，伊沒有單獨去找過被告，伊於警詢所稱於99年4月
30日11時許，跟被告買安非他命一小包，約500元，地點在中原路、福建街口，即為伊所稱與證人吳正國一起遇到被告這一次，除此之外，該日並無其他跟被告拿安非他命的情形等語明確，自難認被告有分別販賣安非他命予證人吳正國、劉志義之情形，附此敘明。
㈤況且，販賣海洛因、安非他命等各式常見毒品均屬違法行為
，因罪責甚重，交易雙方於聯絡時均不欲明白揭露，多以暗語代之一節，已如上述，而販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平；且一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，海洛因、安非他命等毒品又均係量微價高之違禁物，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。是以，被告上開販賣安非他命予證人吳明崙過程中，確有賺取200元之價差，即有營利之意圖一節，已經本院認定如上，而被告販賣安非他命予證人黃寅桐、「梁建俊」及證人吳正國、劉志義等犯行，自亦堪認均係基於賣出營利之意圖而為之，且不因被告迄今仍未獲取證人吳正國本欲透過證人劉志義轉交之500元價款而有所影響（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參看）。
三、綜上各節，被告上開所辯，無非臨訟飾卸之詞，均不足採，本案事證明確，被告各該犯行洵堪認定，自應依法論科。
參、論罪科刑及沒收：
一、查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且安非他命類藥品業經行政院衛生署於於75年
7月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，並在79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥，是安非他命自亦屬藥事法第22條第1項第1款所列禁藥。故明知為屬禁藥之安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。次按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項固定有明文。然藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重；又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷至明（最高法院96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第39
7號二判決意旨參看）。又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則，實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照），即非法轉讓安非他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱行為人於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（99年度臺上字第630號、99年度臺上字第4426號二判決意旨參照）。經查：被告就事實二、㈠所示轉讓予吳明崙之安非他命數量約0.2公克一節，業據被告於本院審理時自承在卷，證人吳明崙於警詢及本院審理時，均證稱不知該包安非他命之重量及價錢為何，是被告該次轉讓安非他命之數量，顯無達到毒品危害防制條例第8條第6項、轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條所規定加重其刑之淨重10公克以上之可能，揆諸前揭規定與說明，被告上開轉讓安非他命之犯行，雖於偵查及審理中均自白，然依重法優於輕法之法理，自應優先整體適用藥事法第83條第1項之規定處斷，應予辨明。
二、是核被告就事實欄二、㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就事實欄二、㈡至㈣部分所為，則均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。起訴意旨就被告販賣第二級毒品予吳正國、劉志義2人部分，雖於犯罪事實欄分別論述，就劉志義部分，認係該當轉讓安非他命之罪，然二者實為同一事實，檢察官於論告時，復予以更正，是就起訴意旨所指被告轉讓安非他命予劉志義部分，本院自無庸變更起訴法條；又起訴意旨就被告販賣第二級毒品安非他命予吳明崙部分，雖亦分別載明交易之時間及地點，然此係被告與吳明崙達成買賣合意並交付後，因吳明崙發現重量不足，被告則經吳明崙告知後，旋即將不足部分再次交付，並未另行收取價款等情，業據本院認定如上，是被告就事實欄二、㈢部分，客觀上雖有二次交付安非他命之行為，然此應係被告為履行一買賣合意而先後2次交付，即屬接續犯，應以一罪論處。被告就事實欄二、㈡部分所為，係以一行為販賣第二級毒品安非他命予黃寅桐、「梁建俊」二人，而同時觸犯販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重處斷；起訴意旨就此部分雖未論及被告該次販賣之對象應包括「梁建俊」，所收取之1,500元價款其中1,000元實係「梁建俊」所支付，然就販賣安非他命予「梁建俊」部分，既與已起訴之有關販賣予黃寅桐之事實部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得擴張起訴事實併予審究。至於被告各次販賣第二級毒品安非他命及轉讓禁藥等各犯行間，犯意各別，時間、地點及對象均可明顯區別，應予分論併罰。查被告有如事實欄所示之前科執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷供參，其於5年內故意再犯本案各該有期徒刑以上之罪，均為累犯，是就其各次所犯之販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，均不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、另販賣第二級毒品罪之法定本刑雖為無期徒刑或7年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品者，原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑」、「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，均不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣第二級毒品每次均為小額交易，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其本案販賣第二級毒品部分之犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，就其所犯各該販賣第二級毒品罪部分，酌量減輕其刑，而因所犯販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑之部分依法不得加重，故就該不得加重部分應減輕之，其餘部分則先加後遞減之。
四、爰審酌被告前科累累，素行不佳，無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，仍為牟取利益，竟販賣並無償提供安非他命，肇生他人依賴毒品，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告販賣及轉讓毒品之次數、販賣所得、智識程度，以及其就各該販賣第二級毒品犯行部分，始終託詞卸責之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以示懲儆。
五、沒收部分：㈠被告就事實欄二、㈡及㈢所示二次販賣第二級毒品犯行所分
別取得之價款（分別為1,500元及2,500元），均為被告該二次販毒所得之財物，應於各該次犯行所科之宣告刑後，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，然因該2次所得均未扣案，故如全部或一部不能沒收時，均應以其財產抵償之；又其就事實欄二、㈣所示販賣第二級毒品犯行，雖已既遂，然證人劉志義並未將證人吳正國所交付之500元轉交被告，而留為己用一節，業據證人劉志義於本院審理時陳明在卷，是被告就此部分販賣第二級毒品犯行，既迄未獲取價款，自無犯罪所得可言，自無從宣告沒收或以其財產抵償之。㈡又事實欄二、㈡至㈣所示被告分別用以聯絡並販賣第二級毒
品予黃寅桐等人時，所使用之0000000000號行動電話門號之申請使用者，係「吳郁萱」一節，有遠傳電信股份有限公司提供之該門號申請人基本資料影本1份附卷可考，被告於本院審理時，復陳明該門號及插入該門號SIM卡撥打使用之行動電話均係向其女友吳郁萱借用，均非其所有等語明確，故未扣案之上開門號SIM卡及插入該門號SIM卡撥打使用之行動電話1支，雖均為被告持以犯如事實欄二、㈡至㈣所示各該販賣第二級毒品罪所使用之物，然既均非被告所有，自不能依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收及追徵其價額（最高法院96年度臺上字第7069號判決意旨參看）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳鴻濤到庭執行職務。
中華民國99年10月5日
刑事第四庭審判長法官陳月雯
法官戴韻玲法官黃鴻達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年10月5日
書記官毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。