裁判字號：臺灣高等法院95年選上訴字第69號刑事判決
裁判日期：民國95年11月30日
裁判案由：選罷法
臺灣高等法院刑事判決95年度選上訴字第69號上訴人即被告甲○○選任辯護人 耿淑穎 律師
王彩又 律師 李林盛 律師上列上訴人因選罷法案件，不服臺灣新竹地方法院94年度選訴字第1007號，中華民國95年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度選偵字第56號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（新竹縣寶山鄉鄉民代表）係 李文榜 及 朱有玄 之競選樁腳， 黃池 曾經承包新竹縣寶鄉公所之工程，2人均明知李文榜、朱有玄分別已登記參選民國94年12月3日投票之臺灣省第15屆鄉鎮市長寶山鄉鄉長選舉及新竹縣第16屆縣議員選舉，亦均明知公職人員選舉乃民主政治重要一環，為期選賢與能及選舉之公正、公平，不得對於有投票權之人交付賄賂，然其等2人為協助李文榜、朱有玄分別能順利當選鄉長及縣議員，竟共同出於對於有投票權之人交付賄賂而約其就投票權為一定行使的連續犯罪意思聯絡與行為分擔，由甲○○於94年11月30日晚間至黃池（為共同被告亦是證人，已判決有罪確定，下同）住處協商買票賄選情事，言明由甲○○負責交付買票賄款，由黃池負責向有投票權人發放，並相約於翌日即94年12月1日上午9時許，在新竹市市立殯儀館會面。
其後2人乃依約於前開時地會面，並以電話確認到場，並由甲○○交付買票賄款新臺幣（下同）5萬元供黃池發放，甲○○並另交付現金2,000元予黃池作為酬勞。黃池於取得賄款後，旋即自當日即94年12月1日下午2時許至94年12月2日下午1時許，於如附表所示之時間、地點，分別交付如附表所示之賄款予如附表所示的有投票權之 黃民正 、邱 李素杏 、蔡 瑞權 、 蘇家男 、 鍾祥智 、 邱秀珍 （上開6人均另由檢察官依為不起訴處分確定）及黃紹能（另行審結）等人，請求各該戶有投票權之人於上開鄉長及縣議員選舉投票時支持李文榜及朱有玄，如附表所示之人均明知上開現金係賄選之對價，竟均予以收受，而許以投票權之一定行使。
二、嗣經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官協同法務部調查局新竹縣調查站及新竹縣警察局竹東分局，自94年12月2日晚上6時5分許起至同月3日凌晨3時許，陸續查獲邱秀珍等人，並扣得下列投票受賄者收受之賄款： 邱李素杏 2,000元、 蔡瑞 權6,000元、鍾祥智5,000元、邱秀珍1,000元、黃池預備惟尚未發放之16,000元；並於94年12月3日凌晨3時許，逕行搜索新竹縣○○鎮○○里○○街○○巷○號甲○○住處，查獲並扣得預備行賄而置於上開住處酒櫃下層酒瓶間之現金10萬元、朱有玄之競選名片1盒、李文榜之競選文宣2疊等物，始知上情。偵查起訴。
理由
一、程序部分：依據最高法院93年度台上字第3533號判決要旨：「刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第2項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據）。此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。」，是本件被告、檢察官、辯護人於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（原審歷次審判程序筆錄），是參照上開最高法院判決要旨，本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
二、實體部分：被告甲○○所為構成犯罪事實部分：
１、被告甲○○於縣調站、偵查中、原審訊問時、原審準備程序及審理程序訊問時之供述。
２、證人即黃池於警詢時、縣調站詢問時、偵查中及原審審理時之證述。
３、證人即同案被告 張茂財 、邱秀珍及蘇家男分別於警詢時之證述；證人李文榜於縣調站詢問時之證述，以及邱秀珍、蘇家男、 鐘祥智 、 蔡瑞權 、邱李素杏、黃民正分別於偵查中之證述；黃紹能於偵查中之證述。
４、並有扣案之賄款：邱李素杏2,000元、蔡瑞權6,000元、鍾祥智5,000元、邱秀珍1,000元、黃池預備惟尚未發放之16,000元可資佐證。
５、另有扣案之現金10萬元、朱有玄之競選名片1盒、李文榜之競選文宣2疊等物，可資證明。
６、檢察官對同案被告鍾祥智、邱秀珍、蘇嘉男、蔡瑞權、邱李素杏、黃民正為不起訴處分等情，此有臺灣新竹地方法院檢察署檢察官94年度選偵字第56號不起訴處分書1份附卷可憑。
叁、對於被告甲○○（及其辯護人）辯解，本院的判斷：
被告甲○○於原審訊問時矢口否認涉犯上開賄選犯行，辯稱，自己競選時都沒有賄選，別人選我幹嘛要賄選；搜索時因為按電鈴按得很急，所以才會跑去隔壁頂樓探看是否為不良分子；10萬元是在油田村老家拿回來，是後援會交給我炒米粉和客家𫃎糬的錢，怕老婆拿去用，所以才會放在酒櫃內等等；而辯護人為被告辯解：㈠證人黃池證述前後不一，證詞難以採信，且陳述賄款是甲○○交給他的，是希望獲得交保不要被羈押。㈡一般買票都是有選舉名單，本件沒有選舉名單，買票的金額也沒有約定，且實務上如果不同候選人要樁腳替他買票會有不同金錢來源，不會混在一起，與一般常情不符。㈢交付賄選款項應該要在隱密的地點，而非殯儀館公共場合，有違經驗法則。㈣一般人買票都要找可靠的對象，被告怎麼會找不熟識的黃池去賄選。㈤證人 李照惠 與黃池於鈞院前次審理中證詞不一致，認為李照惠與本件沒有利害關係，證詞應該較可採。㈥甲○○在94年12月1日8時51分與53分之通聯紀錄，通話時間甚短，不可能談賄選之事，是更可證明甲○○是清白等等。經查，本院基於下列理由，認為被告甲○○及其辯護人之前開辯解，均不足採信：
一、黃池就5萬元係用做賄選買票之用，並告知受賄者係要幫李文榜、朱有玄賄選用的，以及該5萬元賄款除16,000元尚未發放而遭警扣留外，餘已分送予同案被告即嗣經檢察官為不起訴處分之黃民正、邱李素杏、蔡瑞權、蘇家男、鍾祥智、邱秀珍及另行審結之黃紹能等人，並請其等將票投給李文榜、朱有玄等情，已據黃池分別於警詢時、縣調站詢問時、偵查中及原審審理訊問時陳述明確；而同案被告黃民正、邱李素杏、蔡瑞權、蘇家男、鍾祥智、邱秀珍及黃紹能等人分別就3,000元、2,000元、6,000元、2,500元、3,000元、5,000元、1,000元係黃池所交付，且知該賄款係要為候選人李文榜、朱有玄賄選之用，而黃池並請其投票支持候選人李文榜、朱有玄之事實，亦均已據證人即同案被告邱秀珍及蘇家男分別於警詢時，以及邱秀珍、蘇家男、鐘祥智、蔡瑞權、邱李素杏、黃民正分別於偵查中證述屬實，此合先敘明。
二、本件有關被告甲○○被訴賄選部分，最直接的證據即係證人即黃池之證述，而本院基於以下各點理由認證人黃池之證言係真實可信的，茲分析如下：
（一）證人黃池於縣調站時及偵查中已明確證述被告甲○○有於94年11月30日晚上，到其家中談賄選買票之事，並說會拿錢給他，2人並相約隔天早上在殯儀館見面，而甲○○確有交付5萬元給他，由其發放予有投票權人使其等支持李文榜及朱有玄，另外並拿2,000元給他作為酬勞等情，且於原審審理經交互詰問時亦具結證述確有於94年11月30日晚上及同年12月1日上午與被告甲○○見2次面，甲○○並交付5萬元2,000元予他之情（至於有出入之部分詳後述四
（一）部分），而證人黃池與被告甲○○於接近本次12月3日選舉前僅有2次碰面之情，亦為被告甲○○所不否認，而被告甲○○於檢察官聲請羈押法官訊問亦坦認2人有約好於12月1日在新竹市立殯儀館與證人黃池見面，然就僅前一日晚上與證人黃池碰面之事，卻陳稱並非11月30日，而是數天前的晚上，衡情，依人的記憶就僅前一日晚上之事應無忘卻之情，甚且被告甲○○被查獲時間為12月3日凌晨，其對僅3天前發生之事卻已忘記，已難想像，被告甲○○不願承認11月30日晚上有與證人黃池見面之情，顯然係有意迴避2人於前一日晚上確有討論賄選買票之情事。反觀證人黃池係在12月2日晚上9時許為警查獲並製作筆錄，其於檢察官訊問時所言之上開2次碰面的時間及地點，由於僅係遭查獲時2天前發生之事，衡情，當係記憶深刻，所述應較真實而可採信。
（二）再被告甲○○於原審訊問時自承擔任李文榜及朱有玄之競選樁腳，且負責寶山鄉3個村即油田村、寶山村及山湖村之聯合造勢活動，而證人黃池並非前開2人之競選樁腳，更未負責前開2候選人之相關競選事宜，衡情，證人黃池倘無他人請其幫忙賄選買票，其實無任何動機自行幫前開2人賄選買票之可能；加以被告甲○○亦坦承除此2次碰面外，之前顯少見面聯繫，本次突然與證人黃池碰面聯繫，已有可疑；復參以被告甲○○前開迴避2人有於11月30晚上碰面談賄選買票之情，及於遭搜索時之慌張躲避情形以及對查獲之10萬元來源交待不清等情（詳後述三），已可證明託請證人黃池賄選買票者即係被告甲○○無誤，是更可證明證人黃池證述之真實性。
（三）又證人黃池 於甫 遭查獲時即坦承自己有買票賄選情形，雖未即時供出被告甲○○，然依法律規定其即可享有減輕其刑之恩典，且依偵查實務其既已坦白承認犯行，復按當時證據，並無發現有共犯存在之情形，是檢方應不會聲請羈押，其顯有獲具（交）保之可能，顯與其是否供出被告甲○○而換取交保之條件並無相涉，是辯護人質疑證人黃池陳述賄款是被告甲○○交給他的目的，係以獲得交保而不被羈押等等，顯有誤解。再證人黃池與被告甲○○2人並無恩怨仇恨，倘非該筆賄選款項確係被告甲○○所交付，證人黃池又何須設詞誣陷被告甲○○，而自陷賄選犯行外，仍須負擔偽證、誣告之刑責，是亦可證證人黃池之證述確係真實而可採信。
三、本件被告甲○○所涉賄選犯行，除上開證人黃池之證述外，尚有以下之補強證據，足以證明被告甲○○確涉有賄選犯行，茲分析如下：
（一）被告甲○○遭查獲時僅穿著內褲躲在隔鄰屋頂，慌張之情溢於言表，顯係因犯罪而心虛躲避追緝之情：
被告甲○○雖辯稱，搜索時因為樓下之電鈴被按得很急，所以才上樓查看，是否為不良分子敲門，並非逃走等等。然衡情，倘被告確係為查看是否為不良分子欲進門，其亦應從一樓之門縫孔觀看外面情況，或從一樓之窗戶往外看，甚或出聲詢問，究為何人敲門，甚且亦可以選擇打電話報警，然其竟以選擇僅著內褲而往頂樓並越過圍牆到隔鄰之方式為之，顯與常情不符，已有可疑；再衡情，若無深仇大恨，縱使仇人上門，亦斷無用機槍掃射之憂，故一門之隔，當可確保安全。若竟選擇上樓觀看，除非一樓無可看清楚外面情況之處，且為何不出聲詢問半夜敲門者為何人？又或者，是不願敲門者知其在家。參酌當日搜索情狀觀之，被告顯必是不願敲門者知其在家，故選擇上樓觀看（躲避），且警方搜索時，被告僅著內褲，顯係匆忙中上樓，必是怕敲門者突然闖入，故來不及著裝，方至狼狽上樓。而可能半夜闖入者，若非仇家，必是警方，然警方搜索時，僅有被告甲○○一人躲在隔鄰頂樓，對照甲○○曾說自己是個負責任的人，不可能棄家小而離去，故闖入者，甲○○之內心必認為是警方，而不是仇人。蓋仇人必不理智，可能對家人不利，被告甲○○怎可能獨自一人逃跑，而完全無顧家人安危乎？是其顯然知悉是警方來訪，是其逃避警方的查訪，必是心中有鬼，知道自己所犯之罪將東窗事發，一時心慌而逃避追緝。再警方搜索時，甲○○躲在隔鄰頂樓，需越過100公分（1公尺）之牆，對照甲○○之年齡、身分（鄉民代表），要翻過100公分之牆，又僅著內褲，半夜中被搜索，情狀當是狼狽不堪，故可推知，被告甲○○顯係知悉其所為犯行為檢警得知，一時心慌，方有如上之驚慌失措之表現。
（二）被告甲○○就扣案之10萬元現金來源交待不清：
１、至於扣案之10萬元，係在被告甲○○家中客廳靠門側之酒櫃下層酒瓶間查獲的。而被告甲○○對該筆金錢來源之說詞，前後數次不一【⑴先是供稱：這是我的私房錢，我借錢給人，人家還我的等語《見臺灣新竹地方法院檢察署94年選他字第71號偵查卷宗〈下稱第71號偵查卷宗〉第80頁至第81頁》，⑵其後又供稱：昨天晚上我參加李文榜造勢晚會回來，在科學園區附近，我騎機車看到有一疊錢，就是這現金10萬元，我就帶回家等語《見原審聲羈第282號卷宗第2頁至第3頁》；⑶復供稱：於94年12月1日上午
7時許，自竹東鎮二重里住所返○○○鄉○○村○鄰○○路○○號戶籍地老家時，在桌上發現一包用報紙包裝的物品，其上書寫寶山、油田及山湖村等3村共8場政見發表會的炒米粉費用及投票時在投票所前準備客家點心之費用，並未書寫金額及交付人姓名，經我打開後內有千元鈔券現金1紮，我並未清點，所以我不知道何時由何人交付該款給我，我亦不知道該款數目為何等語《見第71號偵查卷宗第89頁至91頁》；⑷嗣又供稱：有可能是新竹縣長候選人 林光華 後援會或寶山鄉長候選人李文榜後援會或縣議員候選人朱有玄後援會之人員放置在○○○鄉○○村○鄰○○路○○號戶籍地老家桌子上，但我不確定是前述後援會之何人放置，該10萬元係用報紙包裝，而報紙上書寫「米粉、巴（指𫃎糬）」，因為我負責前述三位候選人三合一選舉在寶山、油田及山湖村等3村的8場政見發表會，所以我知道該10萬元係交給我做為前述政見發表會花費及𫃎糬之用等語《見臺灣新竹地方法院檢察署94年度選他字第56號偵查卷宗第23頁背面》】，已有疑義。
２、而其上開第一次之說法，係在剛被〝抓〞到時，尚來不及反應思考，若非真實，即為胡言亂語，以至破綻百出。至於最後之說詞，已經深思熟慮，考慮後說法當較圓滿，然其說法為幫忙舉辦政見會並為炒米粉及𫃎糬的錢，由其所幫忙之候選人後援會撥款10萬元予他，然此說法亦破綻百出：⑴10萬元非小數目，衡情，豈有不清楚究為何人所給，甲○○竟不能說明一具體之人給付此10萬元，實有可疑。⑵再證人即候選人李文榜於縣調站詢問時亦否認有請被告甲○○幫忙炒米粉，是被告甲○○陳稱係炒米粉的錢之說法顯不實在。
３、又甲○○家中亦有候選人李文榜及朱有玄之宣傳單及名片等物，且被告甲○○幫忙輔選且負責三村之聯合造勢活動，為其所自認，加以家中平白出現10萬元來歷不明之金錢，且時機敏感，正巧在選舉關鍵期間，由一般之常理推斷，此金錢顯非作為正當使用而係用做賄選之用無誤。
（三）綜上所述，可知，倘被告甲○○自覺清白毫無賄選犯罪之情，衡情，於檢警前來搜索時當可正大光明應門，又何須狼狽僅著內褲逃亡頂樓；復又對10萬元之來源有數次不同之說法？再佐以在被告家中亦確查獲李文榜及朱有玄之文宣品等物，而被告亦自承係李文榜及朱有玄之競選樁腳，且負責3個村之聯合造勢活動事宜，再加以證人黃池之證述，顯可證明被告甲○○確有參與本件賄選犯行無訛。
四、至於辯護人為被告甲○○之辯解，本院基於以下理由認尚不足採，茲分析如下：
（一）證人黃池之證述雖存有前後細節不相一致之處，然並不影響本件犯罪事實之認定：
１、證人黃池自從證述被告甲○○確有拿5萬元給伊要求發給有投票權人及另有2,000元之酬勞後，此部分之證詞前後均屬一致，而就5萬元部分係在新竹市立殯儀館交付之情，亦均為相一致之證述，僅係就2,000元部分究係在11月30日晚上家中或係在12月1日上午在新竹市立殯儀館交付有不相符之情，且辯護人質疑證人黃池就上開2,000元係在何、時地交付，以及縱在殯儀館交付究係在告別式中被告甲○○拉證人黃池到外面旁邊抑或係在外面停車場碰面交付，證人均存有不一致之證述等等，然證人黃池在縣調站及偵查中均係其個人在連續陳述之情形下為證述，詢問之司法警察人員及檢察官並均未就在新竹市立殯儀館偌大的地方再確認2人實際交付之細節為詢問，且證人黃池上開於縣調站及偵查中之證述亦未排除2人係在外面停車場交付等情，而於案發後經過4、5個月後，證人於原審審理時經辯護人要其具體說明被告甲○○給付賄款之詳細地點、方式及金額時，證人之證述雖與其先前之證述不相一致，然可能因間隔多日，記憶不清，而無法就細節部分為精準之描述，然證人黃池就主要部分之交付賄款之情即被告甲○○交付5萬元給黃池發放乙節，則始終不變，相較之下上開在偌大的殯儀館的確實地點、賄款之包裝方式等等，僅屬旁枝末節，並不影響交付賄款之認定。
２、況證人黃池之縣調站筆錄，其對發放金錢之數字、交付賄款之地點，與收受賄款之人之供述亦略有不一致，其亦自承發放賄款之確實地點忘記；而於原審審理時就發放給何人多少錢更無法清楚表達均稱已忘記了，但在縣調站及檢察官詢問時均有清楚交待；再參以94年12月1日上午8時51分與53分證人黃池與被告甲○○2人各有一通簡短之通聯紀錄，被告甲○○亦自承有與證人黃池聯絡，亦有通聯紀錄1份附於原審卷宗可證，然證人黃池於原審審理時亦證稱忘記了，綜上可知證人黃池之記憶能力不佳，對於小細節之事項，無法如一細數，是證人黃池之證詞於細節部分，供述雖略有不一，亦屬人之常情，非其故做虛偽之陳述，然其就重大之事項即被告甲○○確有交付賄款請其發放之情，記憶當較深刻，且始終不變，是應以其在較接近案發時所述者較為可採，而其於原審審理時就細節部分不相一致之證述，尚不得因此即全然推翻重要事項前後一致之認定，是證人黃池就細節部分前後不一致之證述，尚不影響本件犯罪事實之認定，辯護人依此即認證人黃池之證述不能為不利被告之認定，尚有誤會。
（二）買票並非皆有選舉名單，買票的金額也未必有約定，不同之候選人亦可能有共同的金錢來源：
鑑於賄選案件的嚴密查緝，賄選者為達避免追緝之目的，多改變賄選方式，以變相的手法，而達賄選目的。鑑於名單往往成為查緝的方向、證據，故現今賄選之方式，由賄選者交付賄款於發放賄款之人，且不指定賄選對象，再任由發放賄款之人自行選擇對象，而為賄選之行為，至於金錢來源，在合併選舉時，不同選項之候選人聯合競選所在多有，合併買票之事亦屬可能。
（三）交付賄選款項不一定要在隱密的地點，縱使殯儀館等公共場合，亦屬可能：
無人撞見的地方，即屬隱密地點，只要交付賄款時，無人經過，即屬安全的交付，縱使公共場合，亦可為之，並不違反經驗法則。若刻意約在一隱密地點，反而易啟人疑竇。而在新竹市立殯儀館為交付賄款，相對於新竹縣寶山鄉而言，已屬較安全及隱密的地點。
（四）一般人買票皆找可靠的對象，然找不熟識的黃池去賄選亦有可能：
一般人買票確實皆找可靠的對象，不會找不熟識之人，然被告甲○○與黃池因為有工程的利害關係，黃池為接到工程之工作機會而賄選實有可能，且正因甲○○與黃池並不熟識，將來若因賄選被查緝時，比較容易脫身，甲○○更有找黃池賄選之理由；再從證人黃池甫遭查獲時原即想自行承擔所有賄選犯行觀之，被告甲○○想必知悉證人黃池並非容易出賣朋友之人，其更有找黃池為賄選之理由。
（五）證人李照惠與黃池證詞不一致，然李照惠之證詞尚不足為被告甲○○有利之認定：
證人李照惠於原審審理時證述被告甲○○在公祭現場前後大概待了1、2個小時，且一進來就坐在其對面，並沒有去上廁所或出去跟其他人講話等情，縱屬真實，其仍可能於公祭散場後，在外面交付賄款給黃池，尚不能以此證詞與黃池供述之部分事實不相符合之處，即認定黃池之證詞全不可採，或據為被告甲○○有利之認定。
（六）被告甲○○與黃池兩人於94年12月1日上午8時51分與53分各有一通簡短之通聯紀錄，可證兩人之間確有某些聯繫。又查被告甲○○與黃池平日並無交往，約半年或一年之久方聯絡一次，何以在選舉之敏感時間，交流頻繁？通話時間雖然短暫，但可能前已有約定，只須確認是否到場即可，而無須短話長說，故此證據尚不能作為有利於被告甲○○之認定。
（七）綜上所述，辯護人之上開辯護，顯無足取。
五、綜上所述，被告甲○○前開辯稱顯屬事後卸責之詞，不可採信，是本件事證已經明確，被告甲○○之犯行足以認定，其所為應予以依法論罪科刑。
肆、論罪科刑的理由：
一、論罪：
（一）被告甲○○與黃池行為時，公職人員選舉罷免法已於94年11月30日修正公布，並於同年00月0日生效。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，並不以每一階段犯行均經參與為必要（最高法院94年度台上字第1434號、93年度台上字第535號判決意旨參照）。是被告甲○○對於黃池交付買票賄款之行為雖發生在94年12月1日上午9時見面之後，其當可預見黃池收受賄款後，再行交付投票賄款予他人之時間會為翌日即94年12月2日甚至是12月3日，且共犯在犯意聯絡之範圍內必須對其餘共犯之行為負責，則本件被告甲○○及黃池行為時既已為新修正之公職人員選舉罷免法施行日之後，自應適用修正後之公職人員選舉罷免法第90條之1第1項無疑，是被告2人所為，均係犯『修正後』公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對於有投票權之人交付賄賂，而約其就投票權為一定之行使罪。又原起訴意旨以被告2人所為，均係犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項，因被告2人犯罪之最後時點，在現行法施行後，然此部分已據蒞庭之公訴檢察官更正為『修正後』之公職人員選舉罷免法第90條之1第1項，併此敘明。
（二）共同正犯：按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯（最高法院92年度台上字第2824號判決參照）。本案被告 劉運 雖未親自交付賄賂或要求投票權人為投票權一定行使之行為，但既與黃池事前同謀並推由黃池實際為行賄行為，則被告甲○○與黃池2人就本案全部賄選行為間，有犯意之聯絡與行為之分擔，為刑法第28條之共同正犯。
（三）連續犯：被告2人於附表所載之時間、地點，多次向有投票權之人交付賄賂，而約其就投票權為一定行使之犯行，均時間緊接、手法雷同，所犯均係基本犯罪構成要件相同之罪，顯均係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。
（四）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。
二、原審科刑：
（一）主刑：原審適用修正後公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、第3項、第5項前段、第98條第3項，修正前刑法第11條、第28條、第56條、第37條第2項，審酌選舉乃民主政治最重要之表徵之一，須由選民依其所認識之候選人之才德、品行、學識、操守及政見等而選賢與能，其攸關一國民主政治發展之良窳甚鉅，而賄選為敗壞選風之主要根源，自不得使其介入選舉，抹滅實行民主政治之真意，被告甲○○不思以合法方法競選，與黃池2人竟因為使候選人李文榜、朱有玄能順利當選，分別利用其等在地方上之身分、影響力，欲使有投票權人將選票投給李文榜、朱有玄，竟以交付賄賂之變相買票方式圖謀當選，妨害自由選舉之真諦，破壞選舉之公平性及選舉文化與社會風氣，參以所行賄選民之數量，犯罪後被告甲○○否認犯行，等一切情狀，量處有期徒刑叁年貳月。並對被告甲○○依修正後公職人員選舉罷免法第98條第3項、修正前刑法第37條第2項之規定，諭知褫奪公權伍年以資懲儆。
（二）從刑（沒收）：
１、在被告甲○○之上開住處所查扣之現金10萬元，係甲○○獨自預備或用以行求期約或交付之賄賂；另在共同被告黃池住處所查扣之現金1萬6,000元，為黃池及甲○○預備或用以行求期約或交付之賄賂，均不問屬於犯人與否，應均依公職人員選舉罷免法第90條之1第3項之規定宣告沒收。
２、按依公職人員選舉罷免法第90條之1第3項固規定預備或用以行求、期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。但如其賄賂已交付給有投票權之人收受，因該受賄者係犯刑法第143條之投票受賄罪，其所收受之賄賂則應依同法條第2項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票交付賄賂罪者，其已交付之賄賂，應依刑法第143條第2項之規定，於其對向犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收或追徵，不得依公職人員選舉罷免法第90條之1第3項規定諭知沒收（最高法院93年度台上字第5790號判決要旨參照）。經查，本案另扣得投票受賄者收受之賄款：邱李素杏2,000元、蔡瑞權6,000元、鍾祥智5,000元、邱秀珍1,000元等，均屬已交付之賄賂，應依刑法第143條第2項之規定，於其對向犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收或追徵。雖上開邱李素杏等人業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於94年12月19日以94年度選偵字第56號為不起訴處分，此有該不起訴處分書1份附卷可參，然前開賄賂，檢察官仍得依刑事訴訟法第259條之1之規定單獨聲請法院宣告沒收，是本院不得依公職人員選舉罷免法第90條之1第3項宣告沒收，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
３、至扣案之朱有玄之競選名片1盒、李文榜之競選文宣2疊、選民名單1冊及甲○○所有之寶山鄉農會存摺1本，並未能證明係被告甲○○犯罪或預備供犯罪所使用之物，爰不予宣告沒收，亦併予敘明。
伍、經核原審認事用法均無不合，被告上訴否認犯罪，核無理由應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國95年11月30日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秋雄中華民國95年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文＊94年11月30日「修正後」之公職人員選舉罷免法第90條之1：
①對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而
約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。
②預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。
③預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
④犯第1項或第2項之罪，於犯罪後6個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
⑤犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
＊公職人員選舉罷免法第98條第3項：
犯本章之罪或刑法分則第6章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。
附表┌──┬─────┬──────┬─────┬─────┐│對象│時間│行求期約或交│地點│金額││││付賄款對象│││├──┼─────┼──────┼─────┼─────┤│一│94年12月1│黃民正│新竹縣寶山│3,000元│││日下午2時││鄉寶山 村通 ││││許││學路14號││├──┼─────┼──────┼─────┼─────┤│二│94年12月1│邱李素杏│新竹縣寶山│2,000元│││日下午2時││鄉 寶山村通 ││││許││學路14號││├──┼─────┼──────┼─────┼─────┤│三│94年12月1│蔡瑞權（黃池│新竹縣寶山│6,000元│││日晚上8時│除交付現金2,│鄉寶山村通││││許│000元予蔡瑞│學路11號│││││權收受外，尚││││││委託其交付賄││││││款4,000元予││││││ 鄒正興 ，惟蔡││││││瑞權尚未交付││││││）│││├──┼─────┼──────┼─────┼─────┤│四│94年12月1│黃紹能（黃池│新竹縣寶山│1萬4,500元│││日晚上8時│除交付現金2,│鄉寶山村通││││許│500元予黃紹│學路11號│││││能收受外，尚││││││委託其分別交││││││付賄款2,000││││││元、1萬元予││││││張茂財、 黃阿 ││││││章2人，惟黃││││││紹能尚未交付││││││）│││├──┼─────┼──────┼─────┼─────┤│五│94年12月2│蘇家男│新竹縣寶山│3,000元│││日上午8時││鄉寶山 村寶 ││││││山路上││├──┼─────┼──────┼─────┼─────┤│六│94年12月2│邱秀珍│新竹縣寶山│1,000元│││日下午1時││鄉寶山村寶││││30分許││山路474號││├──┼─────┼──────┼─────┼─────┤│六│94年12月2│鍾祥智│新竹縣寶山│5,000元│││日下午1時││鄉寶山村寶││││40分許││山路474號││└──┴─────┴──────┴─────┴─────┘