裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上易字第836號刑事判決
裁判日期：民國101年07月27日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上易字第836號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告黃耀富上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺中地方法院101年度易字第789號中華民國101年5月14日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第1189號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易處刑意旨略以：被告黃耀富明知其係嘉義後備指揮部列管之後備軍人，原設籍在嘉義縣六腳鄉崙陽村崙子48號。竟意圖避免教育召集處理，於民國70年起遷出上開處所，卻不依規定申報，致使嘉義後備指揮部所發，指定其應於100年8月13日至臺中市○○區○○路3段502號「成功嶺營區」參加7日之教育召集令，無法實際送達。因認被告涉有違反妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項規定之罪嫌，應依同條例第6條第1項規定科刑等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、復按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號判決可資參考）。是本件無罪判決就傳聞證據是否具有證據能力，即無須於理由內說明，併此敘明。
四、公訴人認被告涉有上開犯嫌，無非係以召集令交付情形紀錄表、未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、寄存送達照片、教育召集令、嘉義後備旅120迫砲營教育召集未報到人員名冊等為其論據。訊據被告固坦承未居住於上開戶籍地之事實，然堅決否認有何意圖避免召集而未申報戶籍遷移之犯意，辯稱：其單純因經濟困難而一時未與家人聯繫，致不知悉有教育召集一事。其未遷移戶籍至租屋地的原因是房東不同意，且其居住地亦非固定，並非避免教育召集。又其為士官長退役，7日之教育召集約可領得新臺幣1萬餘元，以其當時經濟困窘之情形，豈有逃避之理等語。
五、經查：㈠按妨害兵役治罪條例之訂定，係為避免意圖規避、投機取巧
而違反兵役法上應履行服役義務之徹底推行，為一行政刑法，其仍有刑法第12條規定者之適用，且再參以91年6月26日修正前後之妨害兵役治罪條例第10條第1項構成要件比較之，舊法規定「後備軍人有左列行為之一者，處．．．」，新法則係規定「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處．．．」，修正後則新增「意圖避免召集處理」之構成要件，而其立法說明即在使本條項之構成要件更加明確化，亦即其可罰之前提乃在於行為人有避免召集處理之主觀上意圖，其中為了確保國家兵員召集制度之順利運作，更於該條項第3款課予後備軍人居住處所遷徙時應向召集機關為申報之義務，使兵員召集機關得以掌握後備軍人動態並據以擬定召集業務，又同條第3項雖規定「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論」，分別依第5條或第6條科刑，將行為人之主觀意圖予以擬制，惟揆諸該法條規定之文字，不問行為人應首先該當「第一項之罪」即第10條第1項之罪，或所據以科刑之第5條、第6條規定，其所處罰該等妨害兵役召集行為的重要基礎均在行為人有「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，亦即唯有具備此項主觀特別違法要素時，行為人所為有危害於兵役召集之行為，方有可罰性，並不能以召集令無法送達，即遽認為有妨害兵役召集之主觀意圖。是91年6月26日經總統明令公布修正之妨害兵役治罪條例第10條第1項增列「意圖避免召集處理」為構成要件，而同條第3項之罪又以犯第1項之罪為前提，自難排除上開增列要件之適用。雖修正後之條文仍保留「以意圖避免召集論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然依修正後之法條文意，既明確以「意圖避免召集處理」為要件，則該「以意圖避免召集論」之文字應認係贅文。會有如此之用語，或因立法之疏漏，但在條文文字未修正前，仍應依新修正之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件（最高法院92年度臺非字第404號判決參照）。故行為人若無避免召集處理之意圖，則不構成上開犯罪。次按「意圖」與「故意」，兩者為不同層次之犯罪主觀構成要件要素。行為人認識構成要件之客觀事實，且容任其結果之發生，此乃「構成要件故意」之範疇。在少部分故意犯罪，立法者在制定構成要件時，於條文中附加特定之意圖，即為「意圖犯」。「故意犯」如又屬「意圖犯」者，則其主觀不法構成要件，除構成要件故意外，尚須包括特定意圖，是故意犯在主觀上，必須具備法定特定心意趨向，始成立「意圖犯」。是在妨害兵役治罪條例第10條之罪，即需行為人除了主觀上對於本身所為之客觀犯罪構成要件事實有認識外，尚須具有意圖避免召集之特定目的，始足當之。
㈡被告黃耀富係後備軍人，未實際居住於原設籍之嘉義縣六腳
鄉崙陽村崙子48號，而未依規定申報戶籍變更， 嗣嘉義 後備指揮部所發，指定其應於100年8月13日至臺中市○○區○○路3段502號「成功嶺營區」參加7日之教育召集令，經向被告上開戶籍地址送達，以「未按戶籍地居住，行方不明」為由無法送達等情，為被告於偵審時所坦認在卷，核與證人即被告之姊 黃麗娟 於偵查時證述情節相符（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第1189號卷第7頁至第8頁），並有召集令交付情形紀錄表、未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷徙調查表、寄存送達照片、嘉義縣警察局朴子分局函、教育召集令、嘉義後備旅120迫砲營教育召集未報到人員名冊在卷可稽（見臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第7685號卷第4頁至第9頁）。是被告確有因居住處所遷移，未依規定申報，致使召集令無法送達之事實，應可認定。
㈢檢察官雖以被告未提供其胞姊任何可主動連絡之管道，亦未
交代若有重要文件需即時通知，被告復自承想過若有重要文件可能無法連絡到其本人等情，而認被告主觀上具有避免召集處理之意圖。惟被告自70年起即未實際居住於前開戶籍地址，已據被告自承在卷，核與證人黃麗娟於偵查時證述「（問：被告何時未居住於原戶籍地？）20、30年了」相符（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第1189號卷第7頁背面）。查被告為00年00月00日生，70年時年齡未滿10歲，距離法定兵役年齡甚遠，則其未按戶籍地居住之原因自始與兵役徵集或教育召集無關，至為明顯。又其嗣後一年約主動與胞姊黃麗娟聯繫1至2次，有時甚至一整年均未連絡等情，亦經證人黃麗娟於偵查時證述「（問：平時被告會主動與你聯絡嗎？）不一定，一年大概1次或2次，有時候沒有」等語明確（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第1189號卷第7頁背面）。足見被告未主動且非頻繁與黃麗娟聯繫，乃係多年來之慣常現象，並非為基於意圖避免教育召集而刻意為之甚明。檢察官首揭論斷，尚難採信。
㈣又現今社會中，房東對於房客要求提供房屋稅單供其辦理設
籍登記之請求，常以各種理由加以拒絕。蓋因房客身家背景及履約能力，無法確定，若提供房屋稅單予房客辦理設籍登記，除擔心個人資料外洩外，亦有日後房客搬遷或違約時，卻不願遷移戶籍的困擾。更甚者，房東為避免稅捐單位課徵所得稅，而拒絕房客設籍者，以規避稅捐單位查核者，亦屢見不鮮。是被告辯稱因房東不同意，故未能將戶籍遷移至租屋地等語，並無違反經驗法則之處。況且被告為士官長退役，此據其陳述明確，並有役別欄記載「常士備役」之身分證、個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果表在卷為憑（見臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵緝字第444號卷第16頁、第25頁）。其先前既為志願役士官，且服役多年，7日之短期教育召集對其而言，當屬駕輕就熟，無任何適應上之困難。殊難想像其僅為避免為期7日之教育召集，即故意遷離居住處所，且甘冒刑事責任不依規定申報。再佐以我國社會現況，實際上並未居住於戶籍地之情形非少，如僅因被告具有後備軍人之身分，遽認其未據實遷移戶籍必係出於避免召集處理之意圖，顯有悖於一般生活經驗及論理法則。
㈤檢察官上訴意旨略以：被告為後備軍人，對於除役前尚須依
法接受上開動員召集等命令，及應依上開規定申報戶籍變更等事宜，理應知之甚詳，然被告卻於遷移居住處所後，無故不依規定申報，致嘉義縣後備指揮部所發之系爭教育召集令無法順利送達被告，自難謂被告主觀上無規避兵役召集之不法意圖。又證人 黃麗珍 已知悉被告應參加教育召集，已可通知被告，且被告為志願役士官退伍，亦曾經參加教育召集，理應知悉每年均有教育召集，應隨時與戶籍地聯繫，則被告仍未將戶籍變更乙事向主管機關申報異動，被告並無任何防止此結果發生之具體作為，其主觀上自有避免召集之主觀意圖等語。按後備軍人如係同一戶籍管轄區域住址變更者，應逕向戶籍地戶政事務所辦理住址變更登記；由戶籍管轄區域遷往其他戶籍管轄區域者，應逕向遷入地戶政事務所辦理戶籍遷入登記，固為後備軍人管理規則第15條所明文。然因應現代社會變遷之多元化，國人未居住於戶籍地址且隨之申報居住處所遷移者可謂普遍之常情，其因工作、就學等原因及動機亦不一而足。本件被告距離上開召集令通知之20、30年前，即未實際居住於上開戶籍地，嗣後因房東不同意，故未能將戶籍遷移至租屋地。又被告先前為志願役士官，服役多年，7日之短期教育召集對其而言，並無任何適應上之困難。且其一年約主動與住於戶籍地之胞姊黃麗娟聯繫1至2次，有時甚至一整年均未連絡為其常情，均業如上述，則被告主觀上是否具有「避免教育召集」之意圖而無故不申報居住處所遷移，顯有可疑。是本案被告為後備軍人，居住處所遷移未依規定申報，致使前開教育召集令無法送達，因而未能前往指定地點報到接受教育召集之客觀事實，至多僅能證明被告有未依戶籍規定申報居住處所遷移之事實，尚難依此推認被告遷離未依規定申報之原因、動機為何，甚且進一步遽認被告主觀上即係基於意圖避免召集處理所為。
六、綜上所述，公訴人就被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪，舉證容有未足，未能使本院形成被告有罪之確信心證，原審以被告罪嫌不足而為無罪之諭知，並無不合。因此檢察官提起本件上訴，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國101年7月27日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官黃家慧法官張靜琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李淑芬中華民國101年7月27日