裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第258號刑事判決
裁判日期：民國106年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第258號上訴人即被告 潘建宇 選任辯護人 蔡亜哲 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第605號，中華民國105年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第9467號、105年度毒偵字第2503號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品（含罪刑、沒收）及定執行刑部分均撤銷。
潘建宇犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年；扣案如附表編號3、4、5所示之物沒收。又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年；扣案如附表編號3、4、5所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。有期徒刑部分應執行有期徒刑叁年陸月。
事實
一、潘建宇明知甲基安非他命係不得非法持有、販賣之第二級毒品，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後為下列行為：
（一）潘建宇基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，先以門號0000000000號（原判決誤為門號0000000000號，應予更正）行動電話，透過通訊軟體LINE與 廖丁福 聯繫毒品交易事宜後，於民國105年4月25日晚間10時許，在潘建宇桃園市○○區○○○街○○○號3樓之3居所，以新臺幣（下同）500元之價格出售重量不詳之甲基安非他命予廖丁福，並允廖丁福欠帳取毒而尚未得款。
（二）潘建宇因積欠 黃云辰 網路遊戲貨幣50萬元，折合新臺幣（下同）4000元，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以門號0000000000號（原判決誤為門號0000000000號，應予更正）行動電話與黃云辰聯絡毒品交易事宜後，於105年5月6日晚間8時20分許，在上址居所，以前述4000元債務抵償此次毒品交易對價，販賣甲基安非他命1包（淨重1.9公克）予黃云辰（黃云辰涉犯施用、持有第二級毒品罪嫌部分由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另行偵辦)。
嗣105年5月6日晚間10時30分許，為警於上址潘建宇居所查獲，並扣得附表編號3、4、5所示潘建宇所有供其販賣甲基安非他命所用之門號0000000000號SAMSUNG廠牌行動電話1具（含SIM卡）、電子磅秤3臺及預備供販賣使用之分裝袋2包等物（至扣案如附表編號1、2、6、7所示甲基安非他命7包〈驗餘淨重10.1101公克〉、愷他命2包〈驗餘淨重1.3672公克〉、玻璃球5個、安非他命吸食器3組等物，則無證據證明與本件販賣第二級毒品部分有關。所犯施用第二級毒品罪部分業經潘建宇撤回上訴），始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、審理範圍：被告潘建宇於本院陳明僅就原判決關於事實欄一（一）、（三）之販賣第二級毒品部分提起上訴，且撤回對於原判決事實欄一（二）轉讓禁藥、原判決事實欄一（四）施用第二級毒品部分之上訴，有本院準備程序筆錄及被告所具撤回上訴書狀可參（見本院卷第243、252頁），且未據檢察官上訴；是本案審理範圍為原判決關於事實欄一（一）、（三）販賣第二級毒品部分，先予說明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟據當事人、辯護人於本院表示同意做為證據及無意見而不予爭執（見本院卷第246、294、428至429頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均有證據能力。
二、其餘本件認定事實所引用卷證資料之證據能力，分別據當事人及辯護人於本院表示同意作為證據及無意見而不予爭執（見本院卷第246至248、295至300、367、429至434頁），且無證據證明係公務員違背法定程序取得；又卷內各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均得為認定事實之證據。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實依憑之證據及理由：
（一）被告如事實欄一（一）所示犯行，業據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院坦承不諱（見偵字卷第9、128、130、156、157頁、原審聲羈字卷第5頁、訴字卷第16頁背面、58頁背面、118頁背面至119頁背面、本院卷第244、
301、434至435頁），並經證人廖丁福於警詢及檢察官訊問時證述交易經過明確（見偵字卷第13至14、89、169至170頁），且有通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片（見偵字卷第184頁）、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見偵字卷第35、39至43頁），及附表編號3、4、5所示供販賣毒品所用之行動電話、電子磅秤及預備供販賣使用之分裝袋扣案可佐，核與被告前述任意性自白相符，堪信為真實。雖證人廖丁福於檢察官訊問時證述：105年4月25日有給付被告甲基安非他命價金500元等詞（見偵字卷第88頁），然卷附通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片（見偵字卷第184頁）明示廖丁福仍積欠購毒價款，有前述通訊軟體翻拍照片可按，是關於廖丁福此次購毒價金支付情形，除證人廖丁福證述外，別無補強證據可佐，且被告於檢察官訊問及原審均供稱：當日有交付甲基安非他命予 廖丁幅 ，但廖丁福未給付價金等語明確（見偵字卷第129頁、原審訴字卷第58頁背面），是應認被告以500元之價格販賣重量不詳之甲基安非他命予廖丁福完成交易，但允廖丁福欠帳取毒而尚未得款，附此敘明。
（二）被告如事實欄一（二）所示犯行，業據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院坦承不諱（見偵字卷第9、84至85、
129、130、156、157頁、原審聲羈字卷第5頁、訴字卷第16頁背面、58頁背面、118頁背面至119頁面、本院卷第244、301、434至435頁），並經證人黃云辰於警詢及檢察官訊問時證述交易經過甚詳（見偵字卷第17、91、170頁），且有自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、黃云辰購得毒品相片在卷可稽（見偵字卷第35、39至43、79、189頁），及附表編號3、4、5所示供販賣毒品所用之行動電話、電子磅秤及預備供販賣使用之分裝袋扣案可佐，核與被告前述任意性自白相符，堪信屬實。又證人黃云辰於105年5月7日檢察官訊問時雖證述：被告玩遊戲積欠50萬星幣，折合新臺幣大約4000、5000元，被告說要拿甲基安非他命來抵債等語（見偵字卷第91頁），然嗣於105年7月12日檢察官訊問時證人黃云辰業證述：犯罪事實一（二）所示毒品交易，被告係以積欠之星辰遊戲星幣折合新臺幣約4000元抵償價金等情明確（見偵字卷第170頁），並經被告於警詢、偵查、原審供述：此次與黃云辰毒品交易係以所欠網路貨幣價值新臺幣4000元抵償毒品交易價款等情屬實（見偵字第9、129頁、原審訴字卷第58頁背面），卷存事證又無足認此次交易所得金額逾新臺幣4,000元，應認被告如犯罪事實一（二）所示販賣第二級毒品價格，係以積欠之網路遊戲貨幣折合新臺幣4000元之價格抵償該次甲基安非他命交易價金，附此說明。
（三）又販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；然販賣之人從中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一；況甲基安非他命等毒品價格非低，取得不易，凡為販賣犯行者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之風險，平白無端義務為該買賣之理，是依卷存事證觀之，堪認被告有販賣第二級毒品營利之意圖無疑。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定。
二、法律適用：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。被告如事實欄所示二次犯行，核均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告二次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二次販賣第二級毒品犯行之犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
（二）被告前因持有毒品案件，經原審法院103年度訴字第84號判決判處有期徒刑6月確定，於104年7月13日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第63頁正背面、69頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件法定本刑為有期徒刑以上之販賣第二級毒品二罪，均為累犯，惟法定本刑無期徒刑部分依法不得加重，僅就法定本刑有期徒刑部分及得併科罰金刑部分分別依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（三）被告於偵查、原審及本院自白本件販賣第二級毒品二罪，業如前述，爰就所犯二罪分別依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並各依刑法第71條第1項規定先加重後減輕之。
（四）又犯毒品危害防制條例第4條、第10條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告於警詢、檢察官訊問及本院迭供述：其購買甲基安非他命來源為 葉茂盛 等語甚詳，並於本院陳明事實欄所示販賣之毒品係向葉茂盛購買等語明確（見偵字卷第198至199、202頁正背面、原審訴字卷第99至100頁、本院卷第405頁），且經偵查機關依被告提供情資簽分偵辦、長期追查，業因被告供述查獲毒品上游葉茂盛，有臺灣桃園地方法院檢察署106年4月12日 桃檢坤翔 105偵9467字第028840號函、106年7月19日桃檢坤翔105偵9467字第064230號函在卷可稽（見本院卷第320、400頁），爰就被告所犯販賣第二級毒品罪二罪，分別依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並遞減輕之。被告雖另供述：其購買毒品來源尚有謝明真（ 音同 ）、 詹昭炫 （音同）、 張年柱 等人（見偵字卷第
198至199、202至203頁），然未提供相關資料供警追查，故未因被告此部分供述查獲其他正犯或共犯等情，有新北市政府警察局新莊分局106年2月21日新北警莊刑字第0000000000號函及所附員警職務報告在卷可稽（見本院卷第228、230頁），附此說明。
（五）再刑法第59條之規定，必須犯罪情狀「顯」可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，始得酌量減輕其刑；亦即須實行犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重，才有適用。查被告犯事實欄所示二罪，均分別依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減輕及遞減輕其刑，業如前述；且被告早知毒品具成癮性，對國民身體健康戕害甚鉅，嚴重危害社會治安，猶為圖私利，二次販賣第二級毒品，客觀上不足以引起一般人同情，核無犯罪情狀顯可憫恕而於依法減輕後宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，縱被告自白犯罪，且二次販賣數量、金額非鉅，亦僅為法定刑內從輕量刑之依據，核尚與刑法第59條之要件未合，無從就被告所犯二罪再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，辯護人為被告辯護稱：被告所犯二罪應分別依刑法第59條規定減輕其刑云云，難認有據，附此敘明。
三、撤銷原判決改判之理由：原審據以論科並就宣告之有期徒刑定其應執行之刑，固非無見。然查：（一）本件被告供出其第二級毒品來源葉茂盛，並因而查獲等情，已如前述，應就所犯販賣第二級毒品罪二罪，分別依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減其刑；原判決未及適用前揭規定就被告所犯販賣第二級毒品罪二罪遞減輕其刑，自有未洽。（二）又扣案之夾鏈袋、分裝袋，於尚未用以分裝毒品販賣前，係供販賣毒品預備之物，應依修正刑法第38條第2項前段規定宣告沒收（最高法院88年度台上字第1307號、88年度台上字第3329號、94年度台上字第2218號判決意旨參照）。查扣案如附表編號4所示分裝袋2包，為被告所有，供其分裝甲基安非他命販賣預備之物，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收，原判決誤為已供販賣毒品所用之物，亦有未合。是被告上訴指摘原判決就所犯販賣第二級毒品罪二罪未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑為不當，為有理由，且原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決關於販賣第二級毒品（含罪刑、沒收）及定執行刑部分撤銷改判。
四、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品戕害國家人力、危害社會安全甚鉅，竟意圖營利而為本案販賣甲基安非他命犯行，危害他人身體、社會秩序及國家法益，惟被告二次販賣毒品數量及價金非多，併兼衡其於犯後坦承犯行，且供出第二級毒品來源並因而查獲之犯後態度良好，暨其智識、犯罪手段、情節、所生危害等一切情狀，就被告所犯二罪，分別量處如主文第二項所示之刑。並斟酌被告行為次數及情節，就被告所犯二罪為整體非難評價，定其應執行之刑如主文第二項所示。
五、沒收：
（一）被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104年12月30日、105年6月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。
二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
（二）前述修正刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，為明確規範修正後有關沒收之法律適用，因應刑法修正，增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示「後法優於前法」之原則，並不再區分追徵與抵償。又毒品危害防制條例配合刑法修正，其第19條第1項修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。參諸修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則。惟105年6月22日修正、7月1日施行之毒品危害防制條例，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正刑法。
（三）依上開說明，本案應適用裁判時法即修正後刑法沒收專章及修正後毒品危害防制條例第19條規定宣告沒收，以下分述之：
1.扣案如附表編號3、4、5所示行動電話（含SIM卡）1具、分裝袋2包、電子磅秤3臺，係供被告分裝甲基安非他命販賣所用或預備之物，均為被告所有，且無過苛調節條款之情形，分別依修正後毒品危害防制條例第19條第1項、修正後刑法第38條第2項前段規定，於所犯二次販賣毒品罪刑項下宣告沒收。
2.又事實欄一（二）所示被告販賣第二級毒品予黃云辰之價金4000元，被告自承係以積欠之網路遊戲貨幣價額抵償無誤，並未扣案，且被告販賣第二級毒品犯罪所得4000元，如宣告沒收或追徵其價額，並無過苛之情形，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯該次販賣毒品罪下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另事實欄一（一）所示被告販賣第二級毒品予廖丁福約定之價金500元，因被告允廖丁福欠帳取毒而尚未實際得款，業如前述，無從宣告沒收或追徵價額，附此說明。
3.至扣案如附表編號1、6、7所示甲基安非他命7包、玻璃球
5個、安非他命吸食器3組等物，為被告施用剩餘或供施用第二級毒品所用之物，無證據證明與本件販賣第二級毒品犯行有關，且被告所犯施用第二級毒品罪部分業經撤回上訴，故無從於本件販賣第二級毒品二罪上訴審程序再予審究。至扣案如附表編號2所示愷他命2包，亦無足認與本件販賣第二級毒品二罪有涉，無從於所犯販賣第二級毒品二罪下宣告沒收，應由檢察官另行處理，併此指明。
所據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。
中華民國106年8月31日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官何俏美法官朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國106年8月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────┬──────┬────────────────┐│編號│扣案物品名│數量及單位│備註│├──┼──────────┼──────┼────────────────┤│１│甲基安非他命│7包│││││（驗餘淨重計│㈠鑑定方法：氣相層析質譜法。││││10.1101公克│⒈編號1：白色偏黃結晶1袋。實稱毛││││）│重6.6330公克（含1袋1標籤），淨│││││重5.7830公克，取樣0.0003公克，│││││餘重5.7827公克，檢出│││││Methamphetamine成分。│││││⒉編號2、5-7：白色結晶4袋。實稱│││││毛重3.5540公克（含4袋4標籤），│││││淨重2.5330公克，取樣0.0003公克│││││，餘重2.5327公克，檢出│││││Methamphetamine成分。│││││⒊編號3、4：白色偏褐結晶2袋。實│││││稱毛重2.3350公克（含2袋2標籤）│││││，淨重1.7950公克，取樣0.0003│││││公克，餘重1.7947公克，檢出│││││Methamphetamine成分。│││││依據交通部民用航空局航空醫務中│││││心毒品鑑定書（航藥鑑字第105691│││││9號）（見原審訴字卷第52頁正背│││││面）│├──┼──────────┼──────┼────────────────┤│２│愷他命│2包│││││（驗餘淨重計│㈠鑑定方法：氣相層析質譜儀法。││││1.3672公克）│⒈編號1：白色微黃結晶1袋。實稱毛│││││重1.2770公克（含1袋1標籤），淨│││││重1.1020公克，取樣0.0004公克，│││││餘重1.1016公克，檢出Ketamine成│││││分。│││││⒉編號2：白色粉末1袋。實稱毛重│││││0.4410公克（含1袋1標籤），淨重│││││0.2660公克，取樣0.0004公克，餘│││││重0.2656公克，檢出Ketamine成分│││││。│││││依據交通部民用航空局航空醫務中│││││心毒品鑑定書（航藥鑑字第105692│││││1號）（見原審訴字卷第48頁）│││││與本案無關。│├──┼──────────┼──────┼────────────────┤│３│SAMSUNG廠牌行動電話│1具│被告潘建宇所有。│││（門號：0000000000，│││││IMEI⑴：000000000000│││││229、IMEI⑵：0000000│││││00000000）│││├──┼──────────┼──────┼────────────────┤│４│分裝袋│2包│被告潘建宇所有。│├──┼──────────┼──────┼────────────────┤│５│電子磅秤│3臺│被告潘建宇所有。│├──┼──────────┼──────┼────────────────┤│６│玻璃球│5個│被告潘建宇所有。│├──┼──────────┼──────┼────────────────┤│７│安非他命吸食器│3組│被告潘建宇所有。│└──┴──────────┴──────┴────────────────┘