裁判字號：最高法院95年台上字第7069號刑事判決
裁判日期：民國95年12月21日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十五年度台上字第七０六九號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○（原名李馮庫）選任辯護人 劉衡慶 律師
方柏勳 律師上列上訴人等因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年七月二十日第二審更審判決（九十一年度重上更㈢字第二三四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一九五八五、二二七二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、關於檢察官之上訴部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定被告李馮庫（原名 李逢毅 ，更名為李馮庫、現改名為甲○○）原任職於統一綜合證券股份有限公司（下稱統一證券公司）營業部營業員，因參加社團而結識告訴人乙○○。民國八十三年四月間，李馮庫為增加業績，邀請其至統一證券公司開戶買賣股票，表示可將買進之股票借予其客戶操作沖銷買賣之用，保證於短期內回補，不影響 陳女 對股票之持有及買賣，並允諾於供客戶沖銷期間給予相當之報酬。陳女為捧李馮庫的場，乃於同年四月廿七日前往統一證券公司開立有價證券受託買賣帳戶，另於同年五月十三日開立股票集保帳戶。但在開立股票買賣帳戶之前，即先委請李馮庫以人頭帳戶買進股票，惟有關股票之買賣仍應由陳女親自喊盤操作。因陳女未在統一證券公司內開立買賣股票之銀行帳戶，關於買進股票之股款則由陳女匯款存入李馮庫之弟 李峻松 設於統一證券公司內之銀行帳戶辦理交割。陳女家住基隆，不便前往台北市之統一證券公司辦理股票交割事宜，李馮庫乃受陳女委託代刻印章乙枚，供其保管使用，並代為辦理集保中心有關股票存摺之股票存領及交割股款之支票領用事宜。李馮庫即係為他人處理事務之人。嗣李馮庫因投資棄土場及操作買賣股票有所虧損而亟須彌補，乃意圖為自己不法利益之概括犯意，先後將陳女委託買進之股票（如原判決附表一所示）及受託送存集保中心之股票（如原判決附表二所示），為自己利益而全數賣出（有關委託買進股票種類、買進日期、股票數量、買進帳戶、賣出成交日、賣出數量、賣出單價、賣出所得金額，詳如附表一、二所示），所得款項合計新台幣（下同）一千四百五十五萬二百八十一元則移作彌補上開投資虧損之用，嗣後亦未履行回補股票，而為違背其任務之行為，致生損害於陳女之財產。迨乙○○於同年八月二十四日至統一證券公司查詢其帳戶之交易資料時，始獲悉上情。因而撤銷第一審判決，改判論處被告李馮庫連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑。已敘明上揭事實，業據告訴人於檢察官訊問、第一審及原審審理時指述綦詳，且與證人洪英哲所證告訴人並未開立銀行劃撥帳戶等情，暨與李馮庫歷次所承大致相符；告訴人經由李馮庫所賣出股票如原判決附表一至附表二所示之股票種類、帳戶、賣出日期、賣出張數、單價及總金額（如原判決附表三）等情，除據告訴人陳報在卷外（見原審更㈢卷一第三一七頁、第三一八頁），並經李馮庫於原審（更㈢審）行準備程序時自承無訛（見原審更㈢卷二第一七六頁，即九十四年十月十三日準備程序筆錄）。復有卷附之股票買進委託書、買進賣出報告書、合併交割憑單、存券領回申請書、客戶領回憑單、證券交付清單、統一證券公司製作之 李高義 、李峻松、 李岳宗 、乙○○之有價證券買賣對帳單、保管劃撥明細分類帳等證據可稽；為其所憑之證據及認定之理由。並以李馮庫辯稱：⑴前開股票均蒙告訴人口頭同意出借，並均按年利百分之六計算利息予乙○○，一共給付利息五次，故無違法之可言。⑵伊係向告訴人長期借用股票，非當日沖銷。嗣因資力不足，以致無法及時補回賣出之股票，並非背信，且於除權除息前，會把股票補齊回原來的數字云云。原判決以㈠告訴人於偵查承認有出租股票予李馮庫，於原審法院（更㈠、更㈡）審理時亦證述有先後收受四次租金款項（見原審更㈠卷二第十五頁、第七十一頁、更㈡卷第十九頁），及參酌卷附李馮庫所電匯之匯款單影本，足認告訴人有將股票借用予李馮庫之事實，並收受相當費用之報酬。㈡我國股票集中市場交易，自八十三年一月五日起即有信用交易資金相抵交割之交易，係利用有價證券買賣融資融券制度之特性，就同數額之同一有價證券，組合融資買進、融券賣出、現金償還融資與現券償還融券等四項交易型態，並將其應收付之證券及款項集中於同一日處理，得讓客戶以沖抵後之餘額辦理交割，而成「當日沖銷」之效果，稱之為「資券相抵交割之交易」；換言之，投資人必須依照融資融券相關規定開立信用交易帳戶，對於同一日委託融資買進與融券賣出同數額之同一有價證券，方得享有「當日沖銷」之效果。而每一融資交易帳戶（無自然人與法人之別）得「當日沖銷」之限額為，每一種有價證券新台幣二百五十萬元，每一戶為七百五十萬。並依統一證券公司之代理人 翁豐彰 在原審之「以當時李馮庫使用五個戶頭，如果是他要做當沖，他大可以在五個戶頭沖銷即可，而且他跟乙○○借股票，依乙○○主張股票要當日歸還，但這是不可能的，當日是不可能回股的」之證詞，認告訴人所稱出借股票予李馮庫，需當日沖回，不影響持股云云，為不足採。㈢依市場一般法則，在多頭市場，即股票看漲時，投資人皆以融資買進股票，始有套利之空間；而在空頭市場，投資人以融券取得股票出售，俟股價下跌時，再買進股票還券，始有套利空間。原審依據告訴人於原審結證稱：記憶中各股都是微幅上漲（見原審更㈢卷一第一九０頁），及向交易所所調取之告訴人所買進之股票，福聚、開發、國喬、台塑、東元、神達、士電、仁寶、台達化、太電自買進迄八十三年八月二十四日案發時之各股之每日收盤價及股價走勢圖，其股票均上漲，本件李馮庫不可能以融券方式來操作股票套利。加以融券方式需支付保證金及萬分之八之手續費，股價未結清常由證券公司保管，投資人不能自由運用該資金，且有被斷頭之虞。李馮庫僅需支付些微之借券費用，即得支配（形式上係客戶李峻松等人名義）向告訴人所借證券來出售；是李馮庫以借得證券作短期操作容有實益。㈣告訴人固於八十三年五月二日收受李馮庫所匯五千五百八十元、同年六月四日收受四萬零五百九十元、同年七月五日收受四萬零五百元、同年八月五日收受五萬一千四百三十元。李馮庫並以係按年息百分之六計算利息云云。惟所計算之應付款與實際支付告訴人之款項，每次均不同。且以當時銀行年息亦超過百分之六，告訴人豈有願意長期借股票出去，而所得之報酬低於銀行之利息。因此，有關借用之費用部分，應係如告訴人所稱，其信任李馮庫，基於朋友之誼，為其創造業績，借券給李馮庫之客戶，對於應支付之費用不計較，李馮庫交付多少伊即收多少，並非如李馮庫所辯，依年息百分之六計算。㈤佐以李馮庫所書立之字據，李馮庫係投資棄土場及因操作股票買賣有所虧損而亟需彌補，乃基於意圖為自己不法利益之概括犯意，違背其所負誠實處理乙○○前開委託出售股票事務之任務，陸續將乙○○所有之股票賣掉，而為己用。其未將借用股票補齊原來之張數之背信犯行，洵堪認定。李馮庫所辯係民事債務不履行云云並不足採。復以：⑴李馮庫係向告訴人借用股票作為短期操作之用，並支付告訴人相當之費用。告訴人既同意借股票給李馮庫作短期操作，則李馮庫即能就告訴人之股票加以出售，而出售告訴人帳戶內之股票，當以告訴人之名義為之，從而股票成交之交割單，及領取成交股款之支票上蓋用告訴人之印鑑，當屬告訴人授權李馮庫使用之範圍，並無偽造文書可言。公訴意旨認李馮庫另涉刑法第二百十七條第二項、同法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪行，容有誤會。惟此部分與李馮庫上開論罪部分，公訴人認有牽連犯之裁判上一罪之關係，不另為無罪之諭知。⑵原審既認李馮庫出售告訴人之股票係本於概括授權之委任關係，（其先行賣出後）則將告訴人要賣仁寶十張及台塑二十張之股票價額全額支付告訴人，即未生損害於告訴人財產。而台達化股票李馮庫並未出售，則李馮庫所為尚未構成行使偽造私文書、背信或詐欺犯行。公訴意旨認李馮庫涉犯刑法第二百十六條行使偽造私文書罪嫌，惟此部分與上開論處背信罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，亦不另為無罪之諭知。⑶關於移送併辦：李馮庫謊報 黃慶森 之股票集保帳戶存摺遺失，並以黃慶森之名義填具申請書向統一證券公司申請補發，並在領回新存摺之領回單據上偽造黃慶森領回之單據，復於八十三年二月十四日，施用詐術，偽造黃慶森之名義從統一證券公司申請向股票集保公司領回黃慶森之中化股票六十張、裕隆股票二十張，並在領據上偽造黃慶森領得上開股票之私文書，之後前揭股票即為被告盜賣一空，而認李馮庫此部分亦涉犯有行使偽造私文書及詐欺取財暨背信罪嫌部分，原判決以李馮庫之行為與行使偽造私文書、詐欺、背信要件有間，罪嫌不足。惟檢察官認此部分與上開論罪部分有裁判上一罪之連續犯關係，毋庸另為無罪之諭知。經查原判決就李馮庫所辯之詞，如何不足以採信，以及證人 陳淑媛 、 陳羅秀錦 所述，如何尚不足以為有利之認定，於理由內一一詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無調查未盡、理由不備、理由矛盾或採證違反證據法則之情形。檢察官上訴意旨（就李馮庫所涉行使偽造私文書部分）略以：①李馮庫於自書之字據內表明因週轉困難，「致 方萌 先將 曼玲姐 股票先行處理」，並非長期借用股票因故無法歸還股票。倘無盜賣之事，何以坦承「致方萌先將曼玲姐股票先行處理」，原判決未說明何以不得作為不利被告之認定，有判決理由不備之違誤。李馮庫僅月付數萬元予告訴人，即將告訴人所有價值一、二千萬元之股票全數出售，並將所得價款挪供己用，而無需為告訴人補回出售股票，此何以能證明全係在告訴人授權或同意範圍內，原審仍未予詳查，率予認定無偽造文書之犯行，顯有調查職責未盡之疏誤。②李馮庫以告訴人名義出售股票後，於證券公司開立指明受款人為告訴人之禁止背書轉讓之股款支票多紙，均遭李馮庫以取消禁止背書轉讓並冒用告訴人之名義背書而提示，領取款項。原審置此攸關偽造文書罪刑之證據不論，顯有違反經驗法則與論理法則。又李馮庫向告訴人短期借用股票當日沖銷，以賺取差價，應將股款先交付告訴人，再由告訴人將差價匯款給李馮庫即可，豈有因短期借用股票而任李馮庫得以處分告訴人名義出售股票所得之股款之理？原審此項推論，亦違經驗及論理法則。且何以「借用股票做短期操作之用」，可據以認定「領取成交股款之支票上蓋用告訴人之印鑑，當屬告訴人授權使用之範圍」，原審未予說明，有判決理由不備之違法。③出賣股票之行為必須製作交割憑單，則除背信罪責外，另有為達成其不法意圖出賣股票，在未經告訴人授權下，冒用其名義作交割單之偽造文書行為，原審認不成立偽造文書，顯有理由矛盾之違法。④告訴人未授權李馮庫於未告知之情形下，即得自行買賣股票，自非「曾獲授權」，原判決事實欄既認股票之交易須經「告訴人親自喊盤交易」，又認「李馮庫以告訴人名義出售股票，在股票成交之交割單，及領取成交股款之支票上蓋用告訴人之印鑑，當屬告訴人授權被告使用之範圍」亦有判決理由矛盾之違法云云。經查，１原判決已於理由詳敘告訴人既同意借股票給李馮庫作短期操作，則李馮庫即能就告訴人之股票加以出售，而出售告訴人帳戶內之股票，當以告訴人之名義為之，從而股票成交之交割單，及領取成交股款之支票上蓋用告訴人之印鑑，當屬告訴人授權被告使用之範圍。２李馮庫與告訴人間借用股票事宜並未訂有書面之契約，對於授權範圍亦無任何約定之限制；則李馮庫即得使用告訴人之印章及名義於沖銷所涉之股票交易行為（如交割單、領取股款）。縱李馮庫未回補股票歸還於告訴人，構成背信罪；仍不得以李馮庫嗣後未回補之行為而溯及否定告訴人概括同意使用其名義及印鑑之行為。３本件既是出借股票，僅需全部回補即可，與股票全部價值若干無涉。且告訴人既同意出借股票，已經獲取相當費用之報酬，而出售股票所得之股款係供作回補股票之價金，自無將價差或全部股款匯予告訴人之理。４有關告訴人親自喊盤委託買賣股票與同意出借股票係屬二事，原判決對此雖未加論述亦無判決理由矛盾之違法。再者，取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對於證據力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判決之理由者，即不能指為違法。原判決已就上述各項證據綜合判斷說明：本件李馮庫出售告訴人之股票屬於告訴人概括授權範圍，不生偽造私文書之問題，乃本於調查所得心證，所為判斷，為原審採證、認事之職權行使，不容漫事爭辯，自難謂有判決理由矛盾之違法。其餘上訴意旨，漫指原判決有採證、認事違法、調查職責未盡之違誤云云，核係就原審採證職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，俱無從據以辨認原判決已具備其所指違背法令之形式，核與首開得為第三審上訴之法定要件不相符合。其關於行使偽造私文書部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、關於被告上訴部分本件上訴人即被告李馮庫不服原審判決，提起上訴，對於背信罪部分（本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院）除論敘此部分得上訴之理由外，就原判決關於此部分如何違背法令並無一語涉及，自屬違背法律上之程式，應予駁回。又刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。查原判決認李馮庫出售告訴人名義股票等部分並未構成偽造文書罪，因檢察官認與有罪之背信部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，對李馮庫自屬有利，李馮庫就上開部分提起上訴，自係對自己不利益而提起上訴，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，其上訴亦非合法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十二月二十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月二十六日
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