裁判字號：最高法院105年台非字第68號刑事判決
裁判日期：民國105年04月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台非字第六八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 呂宗明 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣苗栗地方法院中華民國一０四年五月十八日第一審確定簡易判決（一０四年度苗簡字第三七０號，聲請簡易判決處刑案號：台灣苗栗地方法院檢察署一０四年度偵字第四八六五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、本件非常上訴理由稱：「
一、按非常上訴為判決確定後之特別救濟程序，依刑事訴訟法第
441條規定：『判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。』賦予檢察總長 於發 見確定判決之審判係違背法令，有提起非常上訴之專屬權限，除要求具確定判決之審判違背法令之條件外，並無其他限制。檢察總長就該件違背法令之確定裁判，自得考量下列因素，如確定判決之安定性、統一法令適用之重要性、救濟被告權益與發現真實使刑罰權正確行使間之平衡、違背法令之嚴重性等，綜合衡酌有無提起非常上訴之必要，至其提起非常上訴後，所主張裁判違背法令是否有理由，則屬最高法院審判權責，二者不容混淆。依上開規定，亦顯見我國非常上訴制度，係以糾正違法裁判、統一法律適用為主旨，至救濟被告之利益並非非常上訴之主要目的，『利或不利於被告』應至最高法院認為非常上訴有理由後，始須予考量之非常上訴制度後段效果，以做為其判決方式及是否使判決發生現實效力或僅生理論效力之區分，此由同法第447條第1項第1款規定『認為非常上訴有理由者，應分別為左列之判決：一、原判決違背法令者，將其違背之部分撤銷。但原判決不利於被告者，應就該案件另行判決。』即明。又司法院釋字第574號解釋亦明認『…而訴訟救濟應循之審級、程序及相關要件，則由立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的，以及訴訟制度之功能等因素，以法律為正當合理之規定。』乃最高法院欲變更非常上訴程序，卻未循修法途徑，於97年9月2日逕以法院組織法第78條授權規定之最高法院處務規程第32條規定之『刑事庭會議』決議，自行作成『關於非常上訴之補充決議』，除將得提起非常上訴之範圍侷限在對被告不利之判決，增列諸多法條未規定之條件及概念未明之原則限制，已實質干預檢察總長之提起非常上訴之專屬權限外；並將原法定檢察總長之裁量決定權，以『基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。』擴張引伸成為最高法院亦有准否上訴裁量權，其超越法律之規定，自行立法擴張最高法院之審判權限，變更原非非常上訴之立法目的，侵犯立法權，並違反上揭司法院釋字第57
4號解釋意旨。舉例言之，依該決議，形成違法量刑低於法定最低度刑，如殺人罪法定最低度刑為有期徒刑10年，法院誤判為1年，因非不利於被告，亦不得提起非常上訴糾正，縱提起之，最高法院亦諭知『上訴駁回』，使得該違法判決永存，原欲糾正違背法令確定裁判之立法目的淪喪，違法判決只要有利被告即得不受非常上訴監督，其不合法、不合理處不言可喻。本署曾針對該決議不合現行法律規定及不合法理之處，詳述意見，先後於97年11月21日、99年10月27日發函最高法院，請就該決議再行研酌，惟迄無結果，並仍以該違法決議內容為據，駁回本署對違法判決所提之非常上訴，殊屬憾事。爰請最高法院依法審判，勿再援引上開未合法律規定之決議內容以為裁判依據，此為本署最近統一之見解，合先敘明。
二、按（一）愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，前經行政院衛生署（因政府機關組織變更，現已更名為衛生福利部，下同）核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆等情，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可稽。（二）本案被告呂宗明將愷他命粉末摻在香菸內，無償提供予共同打麻將的牌友 張奕鈞 、 吳奇龍 吸食，被告行為時係27歲，國中畢業學歷，曾在台中市從事私人租賃車工作等情，業經被告於警詢時 陳明 在卷，足見其具有相當之社會經驗及智識。而愷他命既經衛生福利部公告為管制藥品，未經合法製造之愷他命為政府近年來積極查禁之第三級毒品及偽藥，為眾所周知之事實。被告於警詢時供稱其有施用愷他命之習慣，且其非依醫囑自藥局、藥廠或醫療機構取得合法製造之愷他命，已於前述。被告無償提供予張奕鈞、吳奇龍2人以香煙沾食愷他命粉末吸用，顯非注射針劑甚明，亦無醫師處方，顯非合法調劑、供應，自係未經核准，擅自製造者，且無其他積極證據足認係國外輸入，從而被告轉讓之愷他命粉末，應為國內違法製造之偽藥無訛，足認被告應已知悉其轉讓予張奕鈞及吳奇龍之愷他命係毒品及非合法製造之偽藥。（三）本案被告明知愷他命粉末為偽藥而轉讓予他人之行為，除構成毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。此有最高法院97年度台上字第3490號判決、97年度台非字第397號判決、台灣高等法院103年度上訴字第2452號判決、台灣高等法院台中分院104年度上更㈠字第21號判決、台灣高等法院及所屬法院97年度法律座談會刑事臨時類提案第2號討論結果（採甲說，即優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪）可資參照。本案被告所為，應係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，法律見解一致，並無適用上之爭議。而原判決竟論以毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，明顯有判決適用法則不當之違背法令。
三、綜上所述，原判決確有違背法令之情事。案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起非常上訴，以資糾正。
」等語。
貳、本院按：非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定。故非常上訴審應以原判決確定之事實為基礎，以審核原判決所認定之犯罪事實，其適用法令有無違誤為目的。如依原確定判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。本件台灣苗栗地方法院一０四年度苗簡字第三七０號刑事簡易判決（下稱原確定判決），引用台灣苗栗地方法院檢察署一０四年度偵字第四八六五號聲請簡易判決處刑書記載之犯罪事實，認定被告呂宗明「於民國103年11月11日4時許，在位於苗栗縣○○鎮○○路○○○巷○○號屋內，將第三級毒品愷他命加入香菸內點燃後吸其煙霧之方式，除供自己吸用外（不構成犯罪），同時免費轉讓給在場之張奕鈞及吳奇龍各施用1次。」嗣為警查獲，並扣得呂宗明持有之第三級毒品愷他命一包等物，據以依檢察官聲請簡易判決處刑書所指毒品危害防制條例第八條第三項規定，論處呂宗明轉讓第三級毒品罪刑。經核依原確定判決認定之事實，其適用法律未見有違法情形存在。況藥事法第八十三條第一項之罪，係以「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列」為其構成要件，檢察官就被告本件犯行，以簡易判決處刑書聲請對被告簡易判決處刑，其「犯罪事實」及「證據並所犯法條」欄均未認定、記載被告有「明知愷他命為偽藥」情形，原確定判決予以引用，亦未認定被告明知其轉讓之愷他命為「偽藥」。原確定判決之事實既未認定被告明知愷他命為「偽藥」猶予轉讓，因而未適用藥事法第八十三條第一項，論處被告「明知為偽藥而轉讓」之罪，自無違法可指。非常上訴意旨以原確定判決所未認定之事實，主張該判決有適用法則不當之違法云云，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○五年四月二十七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官謝靜恒法官王敏慧法官楊力進法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年五月三日
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