裁判字號：智慧財產法院98年刑智上訴字第45號刑事判決
裁判日期：民國98年10月05日
裁判案由：違反藥事法等
智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上訴字第45號上訴人甲○○即被告選任辯護人 古清華 律師上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第2172號，中華民國98年4月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第14431號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○明知偽藥而販賣，處有期徒刑陸月。
扣案「LOSEC」偽藥貳盒（含包裝盒及說明書）均沒收。
事實
一、甲○○係臺北市○○區○○○路○段○○號1樓「明生西藥房」之負責人，曾於民國95年間，因違反藥事法案件，經臺灣臺北地方法院於96年5月21日以96年度訴字第384號刑事判決判處有期徒刑6月，緩刑2年，同年9月3日確定，現仍緩刑期中。猶不知悔改，明知「LOSEC」（阿斯特拉樂酸克）係由瑞典商阿斯特捷利康公司所生產製造，在我國委由藥商臺灣阿斯特捷利康股份有限公司合法代理販售，並經我國主管機關行政院衛生署核發輸入許可證，並向我國經濟部中央標準局申請註冊「LOSEC」商標圖樣，取得在人體用藥品及藥劑商品之商標專用權（商標專用期間自72年6月1日起至102年5月30日）（如附表所示），未經商標專用權人同意，不得於同一商品使用相同註冊商標之藥品；且前開藥品之外包裝及藥品說明書之敘述及標示使用相同於上述商標權人之註冊商標圖樣；另藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種，藥品包裝盒則係該等公司表示該藥品係該公司生產或銷售之真品之用意，屬於準私文書之一種。竟基於意圖營利而販賣偽藥、販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書之犯意，明知其於不詳時、地向真實姓名、年籍均不詳之成年人所購買，藥錠鋁箔包裝上及外包裝紙盒上均印有未經同意擅自使用之「LOSEC」註冊商標圖樣之藥錠2盒，均係仿冒瑞典商阿斯特捷利康公司原廠所生產製造之偽藥，仍放置在其所經營之「明生西藥房」櫃檯抽屜內販售牟利。嗣於97年2月20日在上址「明生西藥房」以一盒新臺幣（下同）1,200元之價格將上開「LOSEC」偽藥販售予瑞典商阿斯特捷利康公司授權在台代表乙○○所派遣之 趙俊堯 以牟利，而行使上開仿冒之藥品包裝盒上偽造上開公司、商標名稱及圖樣之準私文書及偽造之藥品說明書私文書，足以生損害於上開公司及公眾。嗣經該公司原廠鑑定確認係屬仿冒之偽藥，報警處理並提出「LOSEC」偽藥一盒扣案後，再經臺北市政府警察局萬華分局，於97年6月24日下午1時30分許，持搜索票至「明生西藥房」執行搜索予以查獲，並當場在「明生西藥房」櫃檯抽屜內查獲「LOSEC」偽藥一盒。
二、案經瑞典商阿斯特捷利康公司之代理人乙○○訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案以下認定事實所引用之傳聞證據，檢察官、被告甲○○均於本院審理中同意作為證據（見本院準備程序筆錄），而各該傳聞證據之取得亦無違法不當之情事，作為證據並無不適當，依上開說明，本院認本案以下所引用之傳聞證據均有證據能力。
貳、實體事項：
一、上開犯罪事實業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與證人趙俊堯於偵查中之證述、瑞典商阿斯特捷利康公司告訴代理人乙○○於警詢、偵查中之指述相符，復有被告之名片、收據各1份、臺北市政府警察局萬華分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各2份、現場查獲照片4張在卷可稽（偵查卷第25頁、第28頁至第30頁、第33頁至第36頁、第38頁、第39頁）。且扣案「LOSEC」盒裝藥錠二盒，經瑞典商阿斯特捷利康公司鑑定結果，藥片批號BG4381並非瑞典商阿斯特捷利康公司真正之批號，係仿冒瑞典商阿斯特捷利康公司原廠所生產製造之偽藥，且外包裝盒上「Astra」字樣，亦係仿冒瑞典商阿斯特捷利康公司之舊包裝所印製，亦經證人乙○○於警詢證述屬實，並有瑞典商阿斯特捷利康公司鑑定報告1份、扣案盒裝「LOSEC」偽藥暨外包裝照片及瑞典商阿斯特捷利康公司原廠「LOSEC」外包裝照片共4張附卷可徵（偵查卷第11頁至第14頁、第26頁、第27頁；警聲搜卷第35頁、第38頁）。又「LOSEC」（阿斯特拉樂酸克）係由瑞典商阿斯特捷利康公司所生產製造，經我國主管機關行政院衛生署核發輸入許可證，並向我國經濟部中央標準局申請註冊「LOSEC」商標圖樣，取得在人體用藥品及藥劑商品之商標專用權，商標專用期間自72年6月1日起至102年5月30日商品使用相同註冊商標之藥品，在我國係委由藥商臺灣阿斯特捷利康股份有限公司合法代理販售等節，業經證人乙○○即瑞典商阿斯特捷利康公司授權在台之代理人於警詢及偵查中證述在卷（偵查卷第11頁至第15頁），並有授權書、經濟部中央標準局商標註冊證暨異動內容、中華民國商標註冊證各
1份及經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料3份（偵查卷第17頁至第24頁）在卷可稽。被告前開自白，顯與事實相符。綜上所述，本件被告確有販賣扣案「LOSEC」盒裝偽藥之事實，至為灼然。
二、就扣案「LOSEC」偽藥2盒之來源，被告雖辯稱係其前往香港旅遊時，友人購買交其自用之藥品 云云 。然核諸被告就其取得扣案「LOSEC」偽藥二盒之時點，於警詢時供稱：「在『九十四年』間出國前往香港遊玩‧‧‧有人在當地買來要給我吃的‧‧‧」云云（偵查卷第八頁）；於偵查中供稱：「今天查獲的那盒是因為我在『二００四年』（即九十三年）在香港購買的‧‧‧」云云（偵查卷第五五頁）；以及嗣於原審時供稱：「（妳是何時出國玩拿到這個藥的？）民國『九十二年』去香港玩。」云云（原審卷第56頁），先後供述不一，互異其詞。且依證人趙俊堯於偵查中就渠於上開時、地向被告購得扣案「LOSEC」偽藥一盒之過程證稱：「我進去有一位姓王的老闆娘，我向他說要買「LOSEC」藥，她就『直接』從抽屜拿出一盒，當時她沒有說她沒有「LOSEC」藥，她就直接拿一盒給我看，告訴我一盒一千二百元‧‧‧」等語（偵查卷第67頁），以及被告於原審時供稱：自其夫死亡後，獨自經營「明生西藥房」十五年來，未曾再向瑞典商阿斯特捷利康公司進購「LOSEC」藥品販賣等語（本院卷第五五頁正反面）觀之，若扣案「LOSEC」偽藥2盒，確係被告至香港旅遊時購買自用帶回之藥品，以被告上開所供取得扣案「LOSEC」偽藥之三個時點中最有利於被告之94年間計算，迄於證人趙俊堯於97年2月20日至「民生西藥房」向被告購得其中一盒「LOSEC」偽藥時止，扣案「LOSEC」偽藥2盒，至少業遭被告塞放在抽屜中，遺忘長達3年之久，衡情被告在證人趙俊堯上門表明欲購買「LOSEC」藥品時，憑其記憶之本能反應理該立即表明店內並無「LOSEC」藥品，縱因證人趙俊堯詢問喚起部分記憶，亦當有回想或翻找店內藥品之舉，要無隨即直接開啟櫃檯抽屜取出一盒扣案「LOSEC」偽藥售予證人趙俊堯之理。況選任辯護人於原審時所提出指稱被告近日在香港所購得之「LOSEC」藥品外包裝上印有「香港衛生署註冊編號」之記載，亦顯與扣案「LOSE
C」偽藥外包裝上並無任何中文標示之記載，顯然不同，此觀諸被告所販賣之扣案「LOSEC」偽藥外包裝照片與被告及其選任辯護人於原審所提近日購自香港之「LOSEC」藥品外包裝照片即明（警聲搜卷第三五頁、第三八頁；本院卷第二五頁、第二七頁）。是被告辯稱扣案「LOSEC」偽藥2盒，均係其前往香港旅遊時，友人購自香港交其自用之藥品云云，顯係臨訟杜撰之詞，不足採信。扣案「LOSEC」偽藥二盒，均係被告在97年2月20日將其中一盒售予證人趙俊堯前之不詳時、地，向不知名之成年人所購入放置在「明生西藥房」櫃檯抽屜內販售無誤。綜上而論，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬
於私文書之一種，被告明知上開藥品說明書，係冒用上開商標權人名義而偽造之私文書，仍加以販賣行使，係犯刑法第
216條、第210條之行使偽造私文書罪。再按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第1項規定，應以文書論。查本件偽藥之外包裝盒（含盒裝）上有上開公司之公司名稱、藥物名稱及產品條碼，用以表示係上開公司同意或授權販售之用意證明，自屬刑法第220條第1項之準私文書，被告加以販售，自足生損害於上開公司及公眾。核係犯刑法第
216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。
㈡核被告甲○○所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪
、商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第216條、第
210條之行使偽造私文書罪及刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。公訴人雖未就上開行使偽造準私文書、行使偽造私文書罪及附表一所漏載部分起訴，惟該部分事實與已起訴部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，且經本院審理時當庭告知罪名予被告答辯之機會，基於審判不可分原則，本院自得併予審判。被告基於意圖營利之單一犯意，販入扣案「LOSEC」偽藥2盒後，在「明生西藥房」內賣予證人趙俊堯行為，此乃接續原先販入之犯意而為，應認係基於單一犯意之接續行為，在法律評價上應僅成立一個販賣既遂罪。再被告所販賣之偽藥，係一行為同時販賣偽藥、販賣仿冒商標商品罪及行使偽造私文書（藥品說明書）、行使偽造準私文書罪（公司名稱、藥物名稱、產品條碼），為一販賣行為，觸犯上開數罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣偽藥罪。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）扣案之偽藥2盒含說明書及外包裝盒，分係員警當場扣得及證人所提出而扣案，其上均有仿冒告訴人公司之商標，與起訴部分有裁判上一罪關係，原審漏未認定並予沒收，尚有違誤。（二）原判決認被告販賣偽藥僅係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪，惟此部分亦同時犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪，原判決漏未論列，亦有不當。又原審於論結欄誤載商標法第81條，亦屬不當。（三）扣案之偽藥暨仿冒商標商品，係被告違犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品所販賣之商品，應依商標法第83條之規定宣告沒收。惟原審依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，亦有不當。（四）原審判決後，被告於本院審理時已坦承犯行，告訴人亦當庭表示被告願認罪，同意法院從輕量刑（見本院卷準備程序筆錄及審判筆錄），原審未及審酌，亦有未合。被告上訴意旨請求從輕量刑，並非全然無理由，且原判決既有可議，亦屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、扣得之偽藥數量雖尚微，然前曾於95年間，因違反藥事法案件，經臺灣臺北地方法院於96年5月21日以96年度訴字第384號刑事判決判處有期徒刑3月，緩刑2年，同年9月3日確定，現仍緩刑期中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可徵，素行不良，且猶不知悔改，貪圖小利，販賣扣案業已過期之偽藥予不特定人，影響主管機關對藥品之管理，並對國民健康產生危害、對告訴人瑞典商阿斯特捷利康公司造成損害、所生危害、惟念及其犯後於本院審理時坦承犯行及告訴人當庭同意從輕量刑等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。末按扣案之偽藥暨仿冒商標商品2盒（含包裝盒及說明書），係被告甲○○違犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品所販賣之商品，爰依商標法第83條之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第216條、第210條、第220條第1項、第55條前段，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國98年10月5日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官汪漢卿法官王俊雄以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國98年10月5日
書記官王英傑附錄：論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
商標法第83條犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第216條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。