裁判字號：臺灣高等法院88年上訴字第4452號刑事判決
裁判日期：民國89年01月25日
裁判案由：違反後天免疫缺乏症候群防治條例
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上訴字第四四五二號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反後天免疫缺乏症候群防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第一二０七號，中華民國八十八年十月二十六日第一審判決(起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第一二六六號)，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由。
二、檢察官上訴意旨以：（一）依原審所持看法，後天免疫缺乏症候群防制條例第十五條之適用必須（１）行為人明知以感染人類免疫缺乏症，而正與人從事性行為，並必須為警當場查獲；（２）或行為人明知已感染人類免疫缺乏症，而與人為性行為，該人未發病，且該人事後知悉性行為對象有感染人類免疫缺乏症；（３）或行為人明知已感染人類免疫缺乏症仍與人為性行為，該人嗣後並感染人類免疫缺乏症，並得知所感染之疾病為何人所感染者等情況始有該條例第十五條之適用。依此推論，實際上在（２）、（３）情形之適用頗有困難，蓋尋花問柳者，到處飄香，事後，未發病者，其焉能知悉對方何人罹有惡疾；發病者，生命所餘不多，焉有餘力找尋傳染者，且事後時隔多日，又怎能冀期知悉何人所傳染。而
（１）部分，又屬緣木求魚之情況，故原審判決與後天免疫缺乏症候群防制條例第一條開宗明義所闡示「為防止後天免疫缺乏症候群之感染、蔓延及維護國民健康」之目的不符甚明。（二）承前所述，後天免疫缺乏症候群防制條例第一條開宗明義闡示「為防止後天免疫缺乏症候群之感染、蔓延及維護國民健康」，且參諸法律之適用，需執法者與時俱轉，彈性運用，始能賦予法律之真正意義，本件被告自知已感染後天免疫缺乏症候群，仍將己暴露於外，在外拉客，擬與不特定人為性行為，且因隨時有恩客上門，身上疾病散播之危險已在眉睫，職是，若墨守於形式要件，則法律及失去真正意義，是原審認事用法，容有違誤云云，固非全然無見；惟查我國刑法既採罪刑法定主義，刑法第一條明定「行為之處罰，以行為時法律有明文規定者，為限。」，故關於刑罰規範之解釋及適用，自不能於法條文義已有明確規範之情形下，任意超越法條本身之文義規範而為擴張解釋，致入人於罪；查本件檢察官在起訴書內僅記載被告係涉犯後天免疫缺乏症候群防制條例第十五條第三項之未遂罪嫌，疏未表明被告究竟係同條例第十五條第一項之罪之未遂犯，抑或係同條例第十五條第二項之罪之未遂犯，然就其所記載之犯罪事實以觀，顯係認被告所犯係同條例第十五條第一項、第三項之罪之未遂犯，按刑法第二十五條第一項所謂著手，係指犯人對於構成犯罪之事實開始實行而言，其在開始實行前所為之預備行為，不得謂為著手，自無成立未遂犯之餘地（最高法院二十五年度非字第一六四號判例），第查後天免疫缺乏症候群防制條例第十五條第一項係規定「明知自己感染人類免疫缺乏病毒，隱瞞而與他人進行危險性行為或共用針器施打，至傳染於人者，處七年以下有期徒刑。」，析言之，該罪係行為人在主觀上明知自己已感染人類免疫缺乏病毒，客觀上有隱瞞該事實而與他人進行危險性行為或共用注射針器施打之行為，且因而致生將其所感染之前開病毒傳染於人之結果，犯罪始屬成立，若行為人所為已具備上開主、客觀要件，惟該他人並未因此發生遭致傳染之結果，則屬該罪未遂犯之範疇，至於本件被告僅係在「拉客」階段即遭查獲，雖其目的係與不特定之顧客從事危險性行為，然在未達成此目的前之「拉客」行為仍為從事危險性行為之預備行為而已，揆諸前揭說明，當無成立未遂犯之餘地，原判決本此見解因而為被告無罪之諭知，其認事用法要無違誤；檢察官上訴所持之見解，或可供為立法者修法時之參考，然究難憑此強令被告擔負刑責，其上訴非有理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國八十九年一月二十五日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官劉靜嫻
法官王炳梁法官宋祺右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭淑卿中華民國八十九年一月二十六日