裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第998號刑事判決
裁判日期：民國96年06月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第998號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第603號中華民國96年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第8652號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月；應執行有期徒刑壹年參月。
事實
一、甲○○於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定命入勒戒處所施以觀察勒戒，勒戒期滿因有繼續施用毒品傾向，復經同院裁定命入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治處分及撤銷停止戒治處分，於91年1月23日執行完畢，再於91年間因施用毒品案件，經同院裁定命入戒治處所施以強制戒治，而於92年7月25日因停止戒治處分釋放出所，於92年10月17日期滿執行完畢；另於91年間及93年間分別因施用毒品案件，經同院以91年度訴字第1910號及93年度訴字第1100號分別判決有期徒刑10月及11月確定，2罪接續執行，於94年10月6日縮短刑期假釋出獄，而於94年10月13日假釋期滿視為執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項所列之第一級及第二級毒品，不得非法持有、施用，仍於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年10月4日中午12時，在高雄市○○區○○路友人住處，將第一級毒品海洛因以摻入香菸內點燃，而吸食氣體之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年10月5日凌晨0時30分許回溯24小時內某時，在不詳處所，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於95年10月5日凌晨0時30分許，在高雄市○○區○○○路與光華二路口為警查獲，警方經甲○○同意採尿送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、高雄市政府警察局前鎮分局扣押筆錄、扣押物品清單、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表，係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬
159條之4第1款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，具有證據能力。
二、高雄市立凱旋醫院95年10月23日濫用藥物尿液檢驗報告，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159條之1至
159條之5及第206條等規定。本件鑑定係經檢察官囑託機關所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159條第1項所指例外規定，有證據能力。且被告對於該鑑定報告亦表示同意為證據，則依據刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承施用第一級毒品海洛因之事實不諱，然矢口否認有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我僅有將海洛因摻在香菸內吸食，不知為何有甲基安非他命陽性反應等語。
二、經查：
（一）被告於95年10月5日凌晨0時30分許，在高雄市○○區○○○路與光華二路口為警查獲，警方經被告同意採尿送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院95年10月23日濫用藥物尿液檢驗報告1紙、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表1份在卷足憑。且該醫院係先以EIA酵素免疫學分析法篩檢，再以（GS／MS）氣相層析／質譜儀法確認，而以此雙重檢驗方法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，當無偽陽性反應，因此已排除偽陽性之可能，且該醫院判定甲基安非他命陽性之標準值為≧500ng/ml，然被告之尿液含甲基安非他命濃度為≧2000ng/ml，高出標準值甚多，足見被告確有於95年10月5日凌晨0時30分許回溯24小時內某時，在不詳處所，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次無誤。
（二）被告於89年間因施用毒品案件，經原審法院裁定命入勒戒處所施以觀察勒戒，勒戒期滿因有繼續施用毒品傾向，復經本院裁定命入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治處分及撤銷停止戒治處分，於91年1月23日執行完畢，再於91年間因施用毒品案件，經該院裁定命入戒治處所施以強制戒治，而於92年7月25日因停止戒治處分釋放出所，於92年10月17日期滿執行完畢之事實，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1紙附卷可稽，是被告確係於強制戒治執行完畢釋放後，5年內又為本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行甚明。
（三）綜上所述，足見被告所辯未施用第二級毒品甲基安非他命等語，顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定，應依法論科。
三、查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項所稱之第一級及第二級毒品，不得非法持有及施用。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。另被告前於91年間及93年間分別因施用毒品案件，經原審法院以91年度訴字第1910號及93年度訴字第1100號分別判決有期徒刑10月及11月確定，2罪接續執行，於94年10月6日縮短刑期假釋出獄，而於94年10月13日假釋期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1紙附卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。
四、原判決以被告甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：（一）被告施用第一級毒品海洛因之犯行，係於95年10月4日中午12時，在高雄市○○區○○路友人住處，將第一級毒品海洛因以摻入香菸內點燃，而吸食氣體之方式，施用第一級毒品海洛因1次等情，已據被告於本院96年5月23日準備程序時坦承不諱，原判決認定被告於95年10月5日凌晨0時30分許回溯24小時內某時，在不詳處所，將第一級毒品海洛因以摻入香菸內點燃，而吸食氣體之方式，施用第一級毒品海洛因1次，尚有未洽。（二）案發當時警方當場扣得被告所有之注射針筒1支，被告於警詢時即供稱係家裡小狗皮膚病要施打藥物用的等語（見警訊卷第4頁、第5頁），被告於本院96年5月23日準備程序時亦為相同之供述（見本院卷第34頁），況本次被告施用第一級毒品海洛因之方式，係將海洛因以摻入香菸內點燃，而吸食氣體之方式為之，且查無積極證據足證被告預備以扣案之注射針筒1支施用毒品，因此原判決認定扣案注射針筒1支，雖非被告供本件犯罪所用，然係被告所有預備供其施用毒品所用之物（見警卷第2頁），爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，但未敘明究竟係預備供被告施用第一級或第二級毒品所用之物，而於主文欄在施用第一級毒品項下諭知沒收，然於事實欄未明白記載，於理由欄亦未明確敘明，因此原判決究竟認定預備供被告施用第一級或第二級毒品所用之物，不得而知，有主文與事實、理由矛盾之違誤。被告上訴意旨，否認施用第二級毒品，及以施用第一級毒品部分量刑過重為由，指摘原判決不當，雖均無足取，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告曾觸犯施用毒品之犯行，雖經強制戒治程式，仍未能斷戒施用毒品惡習，顯見其戒治意志不堅，缺乏勒戒動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效。惟念其施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害，且能於犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，酌情分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。至扣案注射針筒1支，雖為被告所有，然非被告供本件犯罪所用，亦無法證明係預備供被告施用毒品所用之物，且非違禁物，故依法不得宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國96年6月11日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
中華民國96年6月11日
書記官梁雅華附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。