裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第867號刑事判決
裁判日期：民國104年05月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第867號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告朱建良選任辯護人徐松龍律師
陳勇成律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第408號，中華民國104年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第6747號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
朱建良犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑拾月。
事實
一、朱建良前於民國87年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年11月9日執行完畢釋放後，由檢察官為不起訴處分確定，朱建良於該觀察、勒戒程序執行完畢釋放後5年內，即於89年間，又再犯施用毒品罪，經法院裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，經法院裁定送強制戒治後，並由檢察官起訴，施用毒品部分，經法院分別判處有期徒刑7月（施用第一級毒品部分）、4月及3月（施用第二級毒品部分），應執行有期徒刑1年確定。朱建良仍未能斷絕毒癮，於102年8月20日下午2時16分在臺灣新北地方法院檢察署觀護人室採尿前回溯26小時內之某時，在臺灣地區某處，施用第一級毒品海洛因1次。嗣該尿液送驗結果，呈施用海洛因過後而代謝之可待因及嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查後起訴。理由
一、證據能力部分：以下所引被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意有證據能力（見本院卷第47頁反面），茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，具有證據能力。而尿液檢驗報告，係本案偵查時受檢察官之囑託而為之鑑定書面報告，是依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有施用第一級毒品犯行，辯稱：因為當時有服用藥物，才導致驗尿呈陽性反應云云。然查，被告於前揭假釋付保護管束期間至觀護人室報到接受採尿送驗，以酵素免疫分析法初步篩檢，再以氣相層析質譜儀確認檢驗，檢出可待因濃度為＞2400ng/ml，嗎啡為536ng/ml，檢驗結果為可待因及嗎啡陽性反應等情，有臺灣新北地方法院檢察署保護管束人尿液檢體監管紀錄表及詮昕科技股份有限公司102年9月5日濫用藥物尿液檢驗報告等附卷可稽（見偵查卷第4至5頁）。被告雖稱：當天驗尿時電腦當機，可能是混淆到別人的尿液云云，然偵查中經檢察官就此訊問採集尿液人員結果，確認是一人一籃子，由被告親自洗瓶，並在三聯的尿瓶標籤上簽名後封籤，故電腦當機並不會有被告所指尿液混淆的情形，有臺灣新北地方法檢察署公務電話紀錄單可按（見偵查卷第51頁），是本件檢驗出可待因及嗎啡陽性反應之尿液，確為被告所排放無訛。依前揭尿液監管紀錄表所載，被告於採集尿液時雖表明有服用皮膚、咳嗽藥物的情形，而被告於原審審理時，並提出拔牙時所服用之麻藥以及於林口長庚醫院就診服用之藥物、所服用之國安感冒液等（見原審卷㈠第339至451頁），辯稱可能是因服用上開藥物交互影響，導致其尿液呈現可待因、嗎啡陽性反應云云。然經原審將被告所提上開藥品明細、說明書及包裝照片等，送法務部法醫研究所鑑定結果，並未發現服用會導致尿液呈嗎啡或可待因陽性反應之藥品，有法務部法醫研究所103年10月24日法醫毒字第00000000000號函文可按（見原審卷㈠第499至500頁），而國安感冒液並無可待因成分，此有該藥品瓶身照片及行政院衛生署管制藥品管理局（現為衛生福利部食品藥物管理署）91年3月29日管檢字第104476號函等在卷可按（見原審卷㈡第13、15、55頁），又經原審調閱被告於102年7月至8月間的就醫診療紀錄，亦僅有被告上開所陳至林口長庚及牙醫看診的紀錄，有衛生福利部中央健康保險署103年7月18日健保醫字第0000000000號函及所檢附的門診就醫紀錄明細表可按（見原審卷㈠第293至297頁）。是被告以前詞辯稱因服用多種藥物交互影響導致驗尿結果呈陽性反應云云，顯與事實不符，委無足取。而依前揭法務部法醫研究所鑑定結果函文所載：被告尿液檢出可待因＞2400（3160）ng/ml、嗎啡536ng/ml，檢驗結果呈可待因及嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致，依據美國研判標準，受檢者尿液總可待因含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，研判為可待因使用者，本案受檢者尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量，符合服用含可待因止咳藥物後，所導致尿液呈可待因或嗎啡陽性反應情形等語。而本件被告尿液檢驗報告中嗎啡呈陽性反應之原因，既可明確排除被告所稱服用藥物的情形，則依該鑑定結果意旨，自可確知是被告施用第一級毒品海洛因所致。而海洛因經注射入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此為本院審理類似案件已確知的事項。故據此可以推知被告是在觀護人採尿時點回溯26小時內某時許，在臺灣地區某處，而為本件施用海洛因的行為。查，被告前有如事實欄所載因施用毒品案件，經觀察、勒戒程序執行完畢後，5年內再犯施用毒品罪經過追訴處罰的情形，有本院被告前案紀錄表可按，是被告已經不符合5年後再犯（最高法院95年第7次及97年第5次刑事庭會議決定意旨參照），故本件施用毒品行為應逕行追訴處罰。綜上所述，被告否認犯罪之辯解，核屬卸責之詞，並不足採，其施用第一級毒品的犯罪事實已經證明，應依法論科。
三、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品。是核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，被告為施用而持有海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官起訴書以被告因動產擔保交易法案件，經法院判處有期徒刑5月確定，於98年1月2日執行完畢為由，認為本件被告構成累犯。惟查，被告於94年間所犯動產擔保交易法第38條之罪，於96年7月11日經公布刪除，依同法第43條第2項規定，自公布日生效，則檢察官前揭所指的執行期間，該案既然已經廢止刑罰，此部分當已免其刑之執行，此從被告於94年至95年間，因犯連續施用第一級毒品、連續施用第二級毒品、殺人未遂、肇事逃逸、竊盜、過失傷害、收受贓物、連續竊盜等數罪，檢察官聲請法院裁定減刑後，合併定應執行刑為8年4月確定，而未就同期間所犯動產交易法經判處罪刑確定的案件，一併聲請定應執行刑即明（見原審100年度減字第55號刑事裁定及本院被告前案紀錄表，上開各罪合併定應執行刑，是於95年8月3日執行，於102年5月22日假釋，本件是在該假釋期間所犯，故不構成累犯），是檢察官上開所指的情形，核與累犯的要件不符，附此說明。
四、原審疏未詳查，採信被告的辯解，以不能證明被告犯罪為由判決無罪，按上說明，自有未合。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒及強制戒治等程序，仍未能戒斷施用毒品惡習，在本件之前即有因施用毒品犯罪經法院判處罪刑確定的紀錄，就施用第一級毒品部分，最近一次是因為連續施用第一級毒品罪，經法院判處有期徒刑9月確定，有本院被告前案紀錄表可按，本件又是假釋付保護管束期間所犯，顯見其自制力不佳，犯罪後又一再飾詞，難認有悔改之意，但念及其施用毒品係戕害自身健康，對於他人生命、身體、財產等法益尚無直接危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國104年5月28日
刑事第十三庭審判長法官施俊堯
法官郭惠玲法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官林儀蓁中華民國104年5月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。