裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第808號刑事判決
裁判日期：民國96年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第808號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人何啟熏律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（台灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第11278號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。扣案之第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」（下稱MDMA）共壹拾陸包（含包裝袋壹拾陸個。驗前總毛重肆貳零點陸公克，MDMA驗餘淨重肆零叁點零叁公克），均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○明知學名為「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」（3,4-Methylenedioxyamphetamine,俗稱搖頭丸，下稱MDMA）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，非經許可不得販賣、持有，竟仍基於販售他人營利之意圖，於民國94年11月3日晚間10時許，在桃園縣桃園市○○路之「
SKY舞廳」內，向某真實姓名年籍均不詳綽號「 小柱 」之成年男子，以每顆新臺幣（下同）250元之價格，販入第二級毒品MDMA共16包（約1,500顆，含包裝袋總毛重420.6公克，MDMA驗餘淨重403.03公克），欲伺機以每顆300元至350元之價格，出售他人牟利。同時又基於自己施用之意思，以每公克700元之價格，向「小柱」購入第三級毒品愷他命（Ketamine）一批（總重為56.252公克。此部分檢察官認甲○○尚不購成販賣第三級毒品罪，而不另為不起訴處分）。嗣於同日晚間10時40分許，甲○○攜帶上揭毒品搭乘其友人劉家政所駕駛之車牌號碼為0000－00號之自用小客車，行經桃園市○○○路○段○○號前時，因形跡可疑遭警盤檢，當場為警在車內查獲甲○○所持有之上開毒品，始悉上情。
二、本案經桃園縣政府警察局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對上揭犯罪事實均坦認不諱，核與證人劉家政、查獲員警 王伯源 於檢察官偵查中之證詞相符，並有查獲照片3張、MDMA照片及愷他命照片各1張在卷可資佐證。另扣案外觀為圓形藥錠之物品共16包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均屬學名為「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」之第二級毒品MDMA搖頭丸（含包裝袋16個。外觀經編號為A1至A16。其中：①編號A1至A12，外觀均為綠色圓型藥錠，驗前總毛重325.16公克，包裝袋重8.04公克，驗後MDMA總淨重314.04公克；②編號A13至A15，外觀均為橘黃色圓型藥錠，驗前總毛重91.73公克，包裝袋重2.01公克，驗後MDMA總淨重88.87公克。③編號A16另編為A16-1及A16-2，編號A16-1外觀為綠色藥錠半顆，淨重0.11公克，驗後餘重0.03公克；編號A16-2外觀為橘黃色藥錠半顆，淨重0.18公克，驗後餘重0.09公克。以上MDMA含包裝袋驗前總毛重為
420.6公克，MDMA驗餘總淨重為403.03公克，有內政部警政署刑事警察局96年5月3日刑鑑字第0960056384號鑑定書1紙所載可查，此亦核與被告上揭自白內容相符。是本件被告係基於出售他人牟利之意圖，而向綽號「小柱」之人販入上開毒品MDMA，然未及售出即為警查獲之事實，事證明確，至堪認定，應依法論科。
二、查被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2條第1項係採「從舊從輕」原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。茲首就與本案有關且於為刑之宣告前須先行及連帶確定應如何適用之法律修正情形列述如下：
⑴修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上。
」，復依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，折算新臺幣為30元；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」。是有關於罰金刑最低度刑之規定已有修正，自屬法律變更⑵修正前刑法第65條第2項原規定「無期徒刑減輕者，為7年
以上有期徒刑」，修正後刑法第65條第2項規定「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」。是關於無期徒刑減輕其刑部份之規定亦有修正，亦屬法律變更。
⑶經適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後之規
定顯非較修正前之規定對被告有利，因之，依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，此部分自應整體適用修正前刑法之有關規定，合先敘明。
⑷另刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者
，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬與罪、刑有關且須與之整體依修正後刑法第2條第1項之規定為新、舊法比較以同其適用之「法律變更」，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範之實質妥當性暨進步性，因之，基於「法與時轉則治」理念，此部分自應適用修正後規定。
三、按學名為「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」之MDMA係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。是被告甲○○基於出售MDMA予他人以營利之意圖，而向綽號「小柱」之男子購入上開數量之MDMA，嗣雖未及出售他人即為警查獲，惟按毒品危害防制條例第4條所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；行為人持有第一級或第二級毒品，主觀上有以營利售賣意圖而販入第一級或第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級或第二級毒品罪既遂罪責（最高法院90年臺上字第1898號判決意旨可資參照），是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。至被告持有毒品MDMA之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。查被告年輕識淺，一時貪圖小利，欲藉出售他人牟利始販入毒品MDMA，雖未及出售他人即為警查獲，然依上揭最高法院判決意旨，仍不能免其販賣第二級毒品之罪責。惟觀本罪法定刑就自由刑部分為無期徒刑或7年以上有期徒刑，甚為嚴厲，雖就杜絕毒品流入及就截堵毒品來源之目的而言，或有其立法上之必要，然就被告犯行之結果而論，其僅在販入後未達售出階段即為警查獲，此與將販入之毒品實際出售他人之情形相較，一則尚未流通市面未造成實害，一則已由他人買受施用，前者所完成者僅係「販」、「賣」二行為中之「販入」階段行為而已，其不法程度應較近於意圖販賣而持有毒品罪，而與實際售出毒品之對社會治安危害程度，迥然不同，不法內涵亦有甚鉅之差異，倘等同視之而一概量處7年以上有期徒刑或無期徒刑，則違背刑法上罪刑相當原則，莫此為甚。且被告犯後亦能坦承犯行，是本院認縱處以被告所犯之罪法定最輕本刑7年有期徒刑，猶嫌過重，其犯罪情狀，尚堪憫恕，爰依修正後刑法第59條規定酌減其刑（按被告行為後，刑法第59條之文字業經修正，惟該條僅係法院就刑之酌減審認標準見解明文化，非屬法律變更，逕行適用裁判時之新法即可，最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。本院審酌被告正值青壯之年，不以正常手段賺取所需，為貪圖私利而圖謀販售毒品牟利，雖未及實際售出即為警查獲，然所販入之毒品MDMA亦非少量，對社會治安仍存有一定程度之潛在危害，然犯罪後能坦承犯行，尚見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警懲。
四、扣案之第二級毒品MDMA，驗前總毛重420.6公克，驗餘淨重
403.03公克，為當場查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。另「本局鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為『淨重』，包裝袋重量則以『空包裝重』稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留」等語，此有法務部調查局93年11月16日調科壹字第00000000000函可參，是盛裝前開MDMA之包裝袋16個，與所盛裝之毒品MDMA並無法完全析離，應視同為毒品MDMA之一部分，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併諭知沒收銷燬之。至扣案之愷他命，雖屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，然與本案被告販賣第二級毒品MDMA之犯行無關，且刑法上所謂之違禁物，係指無故持有者應受刑罰之物而言，然毒品危害防制條例既未對無故持有第三級毒品之行為設有刑罰之規定，可見愷他命尚非絕對禁止持有，非屬違禁物，亦無從依刑法第38條第
1項第款宣告沒收之餘地。是以該毒品愷他命應由查獲機關依毒品危害防制條例第18條第1項後段之規定予以為「沒入銷燬」之行政處分，本院並無逕予宣告沒收之職權，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例4條第2項、第18條第1項前段，修正後刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官郝中興到庭執行職務。
中華民國96年8月28日
刑事第十一庭審判長法官蔡榮澤
法官林蕙芳法官紀凱峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官高文靜中華民國96年9月4日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。