裁判字號：臺灣高等法院91年上更(二)字第746號刑事裁定
裁判日期：民國93年05月11日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事裁定九十一年度上更(二)字第七四六號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人彭國能律師被告乙○○選任辯護人 楊嘉中 律師被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 被告甲○選任辯護人周羣律師
周仕傑 律師右上訴人即公訴人因被告貪污治罪條例案件，不服本院八十五年度上訴字第四０八號，中華民國八十五年十月十八日第二審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十四年度偵字第九二五一號、原審判決案號：台灣台北地方法院八十四年度訴字第一四五五號），提起上訴，本院裁定如左：
主文上訴駁回。
理由
一、按司法院釋字第一三五號解釋文明白闡示載稱：「民刑事訴訟案件下級法院之判決，當事人不得聲明不服而提出不服之聲明或未提出不服之聲明而上級法院誤予廢棄或撤銷發回更審者，該項上級法院之判決及發回更審後之判決，均屬重大違背法令，固不生效力，惟既具有判決之形式，得分別依上訴、再審、非常上訴及其他法定程序辦理。」另按上訴期間為十日，自送達判決後起算。對於第二審判決之上訴，原審法院認為其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第三百八十四條前段定有明文。又第三審法院認為對於第二審判決之上訴有第三百八十四條之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百四十九條前段、第三百九十五條前段定有明文。而對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官為之，同法第五十八條亦定有明文。因此判決書對於檢察官為送達，應於辦公處所向承辦檢察官為之，如承辦檢察官因公執行職務不在辦公處所，或差假不在辦公處所或其他之檢察官有不能收受（簽收）送達文書之障礙事由存在時，則應即向首席檢察官為之；倘非前揭原因，且得在辦公處所得會晤承辦檢察官者，因檢察官客觀上已可收受該應受送達之文書，乃故不加收受，即應認其送達為合法。」、再「上訴期間為法定不變期間，檢察官收受判決書送達之日期，影響訴訟當事人之權益，並關係案件之是否確定。因之，承辦檢察官對判決書之送達，除有正當理由不能收受外，應即為收受送達，否則無異將案件之確定與否，及訴訟當事人之權益，繫於承辦檢察官對於判決書收受與否之恣意，不僅違背上訴期間為法定不變期間之立法精神，抑為權利正當行使之逾越。從而如判決書之送達當日，已得在辦公處所會晤承辦檢察官，並已交付應送達之判決書，或客觀上已置於可收受送達之狀態（如放置於承辦檢察官辦公桌上，而為承辦檢察官所知且未拒絕），雖承辦檢察官未能立即「簽收」表示已收受送達，但並無正當之理由，足認其不能於同日或其後為「簽收」表示已收受該判決書之送達，揆之上述理由，應認該承辦檢察官客觀上於該日已可收受該應受送達之判決書，進而認該交付判決書之當日，即為合法之送達之日期。」以上說明分別有最高法院八十九年度台上字第五三五九號、九十一年度台上字第二九二號、九十二年度台上字第三一○號及九十二年度台抗字第一八三號等裁判要旨足資參照。
二、經查本院目前承辦之本案件即本院九十一年度上更（二）字第七四六號被告丙○○等貪污治罪條例案件（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第八九四五號、第九二五一號、第一一一六八號、第一二八三七號，原審判決案號：台灣台北地方法院八十四年度訴字第一四五五號，本院前前審案號：八十五年度上訴字第四０八號，本院前審案號：八十七年度上更（一）字第四二九號），經調取已歸檔之本院民國八十五年度法警室「送達檢察官裁判書類登記簿」（本院卷（二）第三十八頁至第四十二頁、第四十六頁至第七十二頁），得知本案前前審即八十五年度上訴字第四０八號所為判決正本，係由本院法警 潘義鴻 於八十五年十一月五日，負責前去台灣高等法院檢察署，向承辦檢察官沈明倫送達該案件之判決正本，此業據證人即法警潘義鴻於本院九十三年四月二十日審理期日到庭結證在卷，復有潘義鴻所出具之證明書一件在卷足參（見本院卷（二）第四十三頁），並經本院於九十二年十一月十日訊問期日當庭核閱上開「送達檢察官裁判書類登記簿」（本院卷（二）第四十一頁）調查屬實，且本件蒞庭檢察官沈世箴對於送達簿冊之登載，亦分別於該訊問期日及本院九十三年四月二十日審理期日當庭表示並無意見。惟查，沈明倫檢察官並未於法警潘義鴻送達該案件判決正本當日即八十五年十一月五日簽收，卻擱置該判決之送達登記簿及送達證書，直至八十五年十一月二十六日始於送達證書及送達登記簿上蓋章收受，此有上開八十五年「送達檢察官裁判書類登記簿）」（見本院卷（二）第四十一頁）及送達證書（見本院卷（二）第四十四頁、本院前前審即八十五年度上訴字第四０八號卷第二九三頁）可資佐證。次查沈明倫檢察官於法警潘義鴻前去送達該案判決正本當日即八十五年十一月五日起，至蓋章簽收該案判決正本之日即同年十一月二十五日，其間均無請假（含公假、婚假、喪假、事假、病假、公差假）紀錄，此業據本院向台灣高等法院檢察署查明屬實，有該署九十二年十二月二十四日檢紀霜字第三三四九七號函在卷可稽（本院卷（二）第九十二頁）。再查法警潘義鴻前於八十五年十一月五日之前即八十五年十月二十二日，曾送達八十五年度上字第三三七八號等九件判決正本予沈明倫檢察官，沈明倫檢察官於八十五年十一月七日蓋章收受，有本院另本已歸檔八十五年「送達檢察官裁判書類登記簿」可考（見本院卷（二）第四十八頁）；而法警潘義鴻另又於八十五年十一月五日之後即八十五年十一月六日、八十五年十一月十四日，先後送達本院八十五年度上易字第五四三一號等七件判決正本及八十五年度上易字第五三一一號等十件判決正本予沈明倫檢察官，沈明倫檢察官則分別於八十五年十一月七日、八十五年十一月十五日蓋章收受，此復有本院已歸檔八十五年「送達檢察官裁判書類登記簿」（本院卷（二）第六十一頁至第六十二頁、第七十一頁至第七十二頁）可資佐證。綜上說明，法警潘義鴻於八十五年十一月五日將本院前前審（八十五年度上訴字第四０八號）判決正本送達沈明倫檢察官之後，沈明倫檢察官即處於客觀上得以隨時收受之狀態，至少於其後之八十五年十一月七日（收受八十五年上字第三三七八號等九件判決正本）、或於八十五年十一月十五日（收受八十五年度上易字第五四三一號等七件判決正本及八十五年度上易字第五三一一號等十件判決正本）等時間，並無不能收受判決正本之情事，是沈明倫檢察官雖遲至八十五年十一月二十六日，始於送達證書及送達登記簿上蓋章收受本院前審八十五年度上訴字第四０八號判決正本；然該判決既已於八十五年十一月五日由法警潘義鴻送達至沈明倫檢察官之辦公處所，且沈明倫檢察官斯時並無不能收受判決送達之客觀情事，自不因其遲至八十五年十一月二十六日始於送達證書及送達登記簿上蓋章，而影響該判決正本已於八十五年十一月五日合法送達予檢察官之事實至明。
三、既查本件本院前前審（八十五年度上訴字第四０八號）判決正本，已於八十五年十一月五日合法送達予該案承辦檢察官沈明倫，則檢察官依法對於該判決之法定上訴期間，自應從該日之翌日即八十五年十一月六日起算十日，並於同年月十五日屆滿；又查八十五年十一月十五日並非星期日、紀念日或其他休息日，即無以休息日之次日代之之問題；並查沈明倫檢察官所任職之台灣高等法院檢察署與本院辦公所在院所，係位於同址，亦無加計在途期間之必要。是以沈明倫檢察官不服本院前前審判決（八十五年度上訴字第四０八號），卻遲至八十五年十二月六日始向本院具狀提起上訴，此有台灣高等法院檢察署致本院之上訴函件上所蓋本院收文日期戳記 足佐 （見最高法院八十七年度台上字第三一三四號第四頁），其上訴顯已逾法定不變上訴期間，堪可認定。
四、因本院前前審判決（八十五年度上訴字第四０八號），已於八十五年十一月十六日既已確定，檢察官沈明倫遲至同年十二月十六日始具狀向本院提起上訴，應已逾上訴期間，其上訴自非合法，揆諸首揭說明，本院前前審（八十五年度上訴字第四０八號）本應依法裁定駁回其上訴，另最高法院（八十七年台上字第三一三四號）受理該案上訴之審理，亦本應判決駁回其上訴；惟查本院前前審及最高法院（八十七年台上字第三一三四號）未審察及此，最高法院（八十七年台上字第三一三四號）甚且將該不合法之上訴誤為合法，而予發回本院更審，本院前審（八十七年度上更（一）字第四二九號）亦誤予更為審理判決，上訴人即檢察官不服，又提起上訴，最高法院（九十一年度台上字第四七六三號）又誤該不合法之上訴為合法，而再次發回更審。查最高法院第一次誤為發回更審之判決（八十七年度台上字第三一三四號）及更審後之本院、最高法院各次判決（即本院前審八十七年度上更（一）字第四二九號、最高法院九十一年度台上字第四七六三號），參照司法院大法官釋字第一三五號解釋，均為不生效力之判決。上開判決既不生效力，即與未判決同。亦即上訴人即檢察官第一次對於本院前前審判決（八十五年度上訴字第四０八號）提起之第三審上訴，仍處於未判決狀態，應由本院或最高法院另為適法之處理。本院承辦本案件既已發覺前述錯誤，自得認定上開誤為發回更審及更審後之各判決均不生效力，另為適當之處理，以終結訴訟關係（最高法院六十八年九月四日第十次刑事庭會議參照）綜上，因檢察官對本院前前審判決（八十五年度上訴字第四０八號）提起之第三審上訴，已逾十日法定不變期間，按之上開規定，顯屬違背法律上之程式，應由本院依同法第三百八十四條前段，裁定如主文。
中華民國九十三年五月十一日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官江振義法官周盈文右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官余姿慧中華民國九十三年五月十一日