裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1293號刑事判決
裁判日期：民國99年12月31日
裁判案由：違反銀行法
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1293號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告宋友祥選任辯護人黃振銘律師上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4928號），本院判決如下：
主文宋友祥違反除法律另有規定者外，非銀行不得經營辦理國內外匯兌業務之規定，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣拾伍萬元。
事實
一、宋友祥明知非銀行不得經營辦理國內外匯兌業務，竟仍基於違法辦理國內外匯兌業務之犯意，未經主管機關財政部（現改為行政院金融監督管理委員會）許可，於民國90年至92年間，接受 林朝宗 之委託，從事臺灣地區與大陸地區兩地間之匯兌業務，其方式係由林朝宗將新臺幣匯至宋友祥所指定之臺灣地區帳戶，再由宋友祥按雙方談妥之匯率及費用換算後，在大陸地區直接將美金或人民幣交付予林朝宗，而辦理匯兌業務如下：
㈠於90年10月30日，林朝宗囑其妻 陳貴蘭 自華信銀行（嗣改名
為建華銀行，現又改名為永豐銀行）帳戶（帳號：000-000-0000000-0號），匯款新臺幣42萬1,000元，至宋友祥所指定之李文華聯邦銀行雙和分行帳戶（帳號：000000000000號）內，待宋友祥確認後，再由宋友祥在其位於大陸地區上海市之住處，以雙方所約定新臺幣兌換人民幣4.2比1之匯率計算後，交付人民幣予林朝宗。
㈡於92年3月17日，林朝宗囑其妻陳貴蘭自建華銀行（現改名
為永豐銀行）帳戶（帳號：000-000-0000000-0號），匯款新臺幣160萬元，至宋友祥所指定之 郭伯坤 高雄第三信用合作社營業部帳戶（帳號：00000000000000號）內，待宋友祥確認後，再由宋友祥在其位於大陸地區上海市之住處，以雙方所約定新臺幣兌換人民幣4.2比1之匯率計算後，交付人民幣予林朝宗。
㈢於92年6月間某日，在宋友祥位於大陸地區上海市之住處，
林朝宗向宋友祥表示其即將在大陸地區浙江省成立「德清竹山旅遊發展有限公司」（下稱德清竹山公司），需自境外銀行匯款美金5萬元至大陸地區指定帳戶，宋友祥即與林朝宗約定以新臺幣174萬元之價格兌換美金5萬元，並由林朝宗將新臺幣匯入宋友祥所指定在臺灣地區各金融機構之帳戶後，再由宋友祥自香港地區將美金匯入林朝宗指定之大陸地區德清竹山公司帳戶。嗣林朝宗返回臺灣地區後，隨即於92年
6月19日前往建華銀行永康分行（現改名為永豐銀行永康分行），分別匯款新臺幣10萬元至 宋建聯 之中國信託銀行中山分行帳戶（帳號：0000000000000號）、新臺幣142萬7,00
0元至 張成欽 之華南銀行五甲分行帳戶（帳號：000000000
000號）、新臺幣8萬3,000元至 吳明監 之富邦銀行八德分行帳戶（帳號：00000000000000號，現改名為臺北富邦銀行大湳分行）、新臺幣13萬元至 陳福 之世華銀行新店分行帳戶（帳號：0000000000號，現改名為國泰世華銀行新店分行），共計新臺幣174萬元至宋友祥指定之帳戶。嗣因宋友祥向大陸地區人民「余艷紅」兌換美金不成，而未能依約給付美金予林朝宗，林朝宗遂認宋友祥涉嫌詐欺而提出告訴，始循線查知上情
二、案經臺灣臺南地方法院函送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之審查）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告、辯護人於本院調查證據時，均知有前開第159第1項不得為證據之情形，被告、辯護人表示同意作為證據使用（見本院訴字卷第29頁反面），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為證據，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告宋友祥於本院審理時坦承不諱（見本院訴字卷第28、40頁、第45頁正、反面），而與證人林朝宗於檢察事務官詢問、檢察官訊問及另案（臺灣高等法院臺南分院98年度上易字第217號）法院審理時證述委託被告匯兌人民幣及美金等情（見偵1卷第6、7頁，偵3卷第4、
22、23、32、33頁，偵4卷第26、27、53至55、60、61頁，偵5卷第16、17頁，南院卷第75至86頁），均參核相符：並經證人即林朝宗之妻陳貴蘭於檢察官訊問時證稱：林朝宗確有上開囑其匯款之事實等語明確（見偵5卷第17頁）。此外，尚有華南銀行五甲分行97年1月29日函及所附之存戶張成欽開戶資料、存款往來明細表各1份、國泰世華銀行新店分行97年1月29日函及所附之存戶陳福開戶文件及交易明細表各1份、台北富邦銀行大湳分行97年2月21日函及所附之存戶吳明監開戶印鑑卡、交易明細等資料各1份、中國信託銀行97年2月29日函及所附之存戶宋建聯印鑑卡、歷史交易查詢報表各1份、林朝宗之華信銀行、建華銀行存戶存摺內頁、交易明細各1份、永豐銀行永康分行99年4月19日永豐銀永康分行（099）字第00011號函及所附之存戶林朝宗交易明細、99年5月3日永豐銀永康分行（099）字第00012號函各1份、證人林朝宗提出之匯款委託單影本4紙等證物附卷可稽（見偵4卷第16至24、31至36頁，偵5卷第22至25、30至33、41頁，偵6卷第3至6頁）。是本件被告之自白，與卷內之積極證據均互核相符，應堪採認。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、新、舊法之比較適用：㈠按被告宋友祥行為後，刑法部分條文業經修正公布，並均於
95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較如下：
⒈關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀
元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。修正後刑法第33條第
5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
⒉至於行為時即修正前刑法第59條原規定「犯罪之情狀可憫恕
者，得酌量減輕其刑」，修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」惟此規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
⒊經綜合比較，本件應適用修正前刑法較有利於被告。
㈡次按銀行法第125條第1項之法定刑度，於78年7月17日修
正前，原係「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十五萬元以下之罰金」，嗣於78年7月17日將之修正為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下之罰金」，繼之則於89年11月1日再度提高為「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下之罰金」；至93年2月4日再將罰金刑提高至現行規定之「新臺幣一千萬元以上二億元以下」，並增定「其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金」。被告行為後，銀行法第125條第1項已於93年2月4日修正，並自同年月6日起生效，關於銀行法第125條第1項，將原規定之罰金刑提高至「新臺幣一千萬元以上二億元以下」，並增定「其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金」，93年2月4日修正後銀行法第125條第1項就併科罰金刑部分已經提高罰金數額，另就其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，亦提高其法定刑，比較修正前、後，自以93年2月4日修正前銀行法第125條第1項之規定有利於被告。至於銀行法嗣後於95年5月17日、95年5月30日、96年3月21日、97年12月30日共4次修正公布，其中關於第12
5條對於非銀行不得經營、辦理國內外匯兌業務部分，該4次修正有關第125條之相關條次、構成要件、刑度均未修正，該4次自不生新、舊法比較之問題。
三、復按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定（最高法院95年度台上字第5910號判決意旨參照）。又所謂「辦理國內外匯兌業務」，係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地交付國內乙地受款人、自國內（外）匯往國外（內）交付國外（內）受款人之業務，諸如在臺收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為即屬之；換言之，辦理國內外匯兌業務，無論係以自營、仲介、代辦或其他安排之方式，行為人不經由全程之現金輸送，藉由與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，均屬銀行法上之「匯兌業務」（最高法院95年台上字第1327號判決意旨參照）。從而，本件被告宋友祥未經現金之輸送，而以新臺幣兌換人民幣或美金之匯率，訂出新臺幣兌換人民幣或美金之匯價後，先由林朝宗在臺灣地區匯入相當數額之新臺幣，再在大陸地區領取等值之人民幣或美金之方式，為林朝宗完成資金之移轉，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，屬於辦理匯兌業務之範圍，應受銀行法第29條第1項規定之規範，至為灼然。
四、核被告宋友祥所為，係犯93年2月4日修正前銀行法第125條第1項之非法經營銀行業務罪。又銀行法第29條之非法辦理國內外匯兌業務，所稱「業務」係指基於社會地位、繼續經營，本質上即具有反覆性及延時性，被告雖多次為非法匯兌之行為，乃屬業務之範圍內，應僅論以繼續犯之包括一罪。又觀諸銀行法多次修法提高法定刑度，無非係針對地下投資公司或類似組織違法以高額利潤吸收民間游資，從事股票炒作、外匯、房地產等投機性活動，一旦週轉不靈或惡性倒閉，往往釀成金融風暴，並使投資大眾之利益遭受重大損害，故加重處罰以抑制並嚴懲地下投資公司之違法吸金行為。至於「辦理國內外匯兌業務」，雖同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，不至於對整體金融體系及社會安定造成重大衝擊，因之「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所應處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可等同視之，被告僅因一時失慮致罹刑章，上開犯行，因而所賺取之利潤亦僅7萬餘元（見本院訴字卷第45頁反面），非屬高額；且參以自從兩岸交流以來，至被告犯罪行為時止，尚缺乏直接通匯之正常管道，隨著兩岸人民往來日益頻繁，匯兌之現實需要加劇，而違反銀行法之規定代客辦理匯兌，惡性尚非重大，情輕法重，就被告行為之可責性而言，處以93年2月4日修正前銀行法第125條第1項之法定最低刑有期徒刑3年，仍屬過重，衡酌其情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌減輕其刑。爰審酌被告於本院審理時對於犯行坦承不諱，尚知悔悟，並審酌本件事涉兩岸間政治、經濟現狀，致無法直接通匯，被告代林朝宗辦理兩岸間之匯兌業務，情節尚非惡重，且本件所生危害金融秩序亦非甚鉅等及本件犯罪之手段、規模、其個人及共犯所獲犯罪所得及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、末查被告前於83年間因商業登記法案件，經臺灣士林地方法院以83年度易字第2929號判決判處有期徒刑3月確定，於84年4月21日易科罰金執行完畢，其因上開故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份附卷可稽，且其乃因一時失慮，致罹刑典，信其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當。又刑法第74條有關緩刑之規定，業於94年1月
7日修正公佈，並於95年7月1日施行，惟犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照，是本件有關緩刑之宣告，自應直接適用修正後之刑法第74條第1項第
2款之規定，併予宣告緩刑5年，並考量被告犯罪手段、所得及所生損害等一切情狀，併予命被告應向公庫支付新臺幣15萬元，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，00年00月0日生效之銀行法第125條第1項前段，刑法第11條前段、刑法第2條第1項前段、第59條、第74條第1項第2款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官盧葆清到庭執行職務。
中華民國99年12月31日
刑事第五庭審判長法官李昆南
法官林永村法官陳盈吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國99年12月31日
書記官陳展榮附錄本判決論罪科刑法條：
銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
00年00月0日生效之銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。