裁判字號：臺灣新竹地方法院107年建字第46號民事判決
裁判日期：民國107年12月14日
裁判案由：損害賠償
臺灣新竹地方法院民事判決107年度建字第46號原告 姚亮吉 被告 林隆發 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107年11月29日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)兩造就原告所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地(下稱系爭土地)上興建農舍工程(下稱系爭工程)，於民國103年10月26日簽訂「尖石姚宅農舍新建工程合約書」(下稱系爭合約書)，約定工程期限自103年12月1日起至105年5月30日止，工程總價新臺幣(下同)6,588,000元，共分7期給付。原告已依約支付第一至三期工程款計400萬元，嗣被告請領第四期款100萬元時，原告發現被告未依約施作，未達第四期款完成屋凸、樑柱、樓板、水電配管線之請領要件，遂僅給付50萬元，另依被告請求先預付第五期款100萬元。原告定期催告被告施作均未獲置理，於105年5月30日向被告為終止系爭工程合約之表示，並請求被告返還溢付工程款200萬元等情，經另案臺灣高等法院(下稱：高等法院)以106年度建上字第77號判決被告應就原告已給付之550萬元，返還溢付工程款416,325元確定。
(二)次依系爭合約書第18條約定，違反合約者，應賠償系爭工程總價之30%。本件既經另案確定判決認定被告並未完成請領第4期款之全部工程項目，及依約購買第5期款工程項目所需之材料如前，足見被告確已違反系爭合約。又原告於系爭合約終止後，另委請他人完成系爭工程，支付工程費用共計3,489,635元。準此，原告自得依系爭合約書第18條約定，對被告請求按系爭工程之工程總價30%計算之違約金1,976,400元。爰聲明：被告應給付原告1,976,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：依系爭合約第15條約定，如被告未於完工日即105年5月30日前完系爭工程，或未依約完成工程項目，原告得按被告逾期日數，以每日3,000元計算違約金；又原告於簽訂系爭合約時，已給付30%之頭期款200萬元，為恐被告未依約開工，兩造乃訂立第18條之條文。據此，系爭合約第18條之適用，須以被告未依系爭合約第3條約定，於103年12月1日開工為前提。而本件原告係主張被告未依系爭合約第7條之約定，完工系爭工程第4、5期之工程項目，參之上開說明，應適用第15條之約定，原告以系爭合約第18條約定為請求權基礎，即有未合。況且，被告之所以未能完成系爭工程，係因原告於第四期工程完成後，未再付後續之50萬元所致，如原告當時依約給付剩餘之工程款50萬元，被告會將系爭工程全部完成，原告亦毋須另支付3,489,635元完成系爭工程，是原告亦有違約事由，其依系爭合約第18條約定，請求被告給付工程總價30%之違約金1,976,400元，洵屬無據等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件不爭執之事項：
(一)兩造就原告所有系爭土地上興建農舍工程，於103年10月26日簽訂系爭合約書，約定工程期限自103年12月1日起至105年5月30日止，工程總價6,588,000元，原告應於簽約開工時支付第1期款200萬元，嗣後再分別於地基、地面給水、排水配管完成後；1F、2F樑柱、樓板、水電配管線完成；3F及屋凸、樑柱、樓板、水電配管線完成；砌磚、二丁掛、地壁磚、衛浴設備、門窗進場前；油漆驗收完成；取得使用執照時各給付被告第2至7期工程款100萬元、100萬元、100萬元、100萬元、30萬元、28.8萬元。
(二)原告已給付被告第四期款50萬元，及第五期款100萬元，加計第一至第三期款共計550萬元。
(三)原告於105年5月30日對於被告寄發存證信函如未依約履行，將終止合約。
(四)被告施作系爭第1至4期工程部分水電配管並未施作完成，經高院另案106年度建上字第77號案件判決被告已施作系爭工程之合理價格為5,163,853元，扣除施作瑕疵80,178元後為5,083,765元，應就原告已付被告550萬元返還溢付工程款416,325元確定在案。
四、本件爭點：原告依據系爭工程合約第18條之約定，請求被告給付工程總價30％金額1,976,400元，有無理由？
五、本院之判斷：
(一)經查：系爭合約第15條「工程履約」第1項約定：「本工程之逾期合約金以日為單位，乙方(按即被告)未依第三條完成，應依逾期日數每日罰鍰3,000元計算，乙方應按逾期日計算，一次全數賠償甲方(按即原告)。乙方若有工程延誤且未經通知甲方，經甲方告知逾期，於逾期10日仍未施工，依逾期日數每日罰鍰3,000元直至施工。若該期工程未完成，乙方遲不履約，乙方應全額退還該期價金。」；第18條「違約罰則」約定：「甲、乙雙方簽訂合約，付完第一期款30%(簽約金)。不履行合約者，罰款總價30%」，有系爭合約附卷可稽(詳本院卷第38頁)。經核上開條文均屬系爭合約之承攬人即被告未按期施作系爭工程時，原告得對之請求違約金或罰款之約定。惟觀之系爭合約第18條「付完第一期款30%(簽約金)，不履行合約者，罰款總價30%」文義，應係指原告依系爭合約第7條給付第一期簽約開工款即總價之30%後，被告如未依約進行開工，原告即得對於被告請求按工程總價30%計算之違約金，此參被告於本院107年10月29日言詞辯論期日陳稱：如果我們沒有在105年5月30日完成工程，或我們應完成的項目沒有做，系爭合約第15條有約定每日罰則之違約金，原告可依該規定罰我們；第18條約定則是因為兩造第一次合作，原告已先付了30%的頭期款，擔心我沒有做第一期的工作，而與我們工務在場一起擬定的。所以我認為我如果沒有做第一期的工程，就要返還原告這30%的頭期款等語自明(見本院卷第114頁)。是以，系爭合約第18條與第15條第1項規定雖同為原告得對被告請求違約金之約定，惟系爭合約第18條係就該合約第15條所規範之同一事項而為特別之約定，即被告未依系爭合約第3條第1項工程期限進行開工時，則應優先適用系爭合約第18條之約定，然被告在開工後如有其他工程延誤事由，則應依合約第15條約定，按未完成工程之該期價金給付原告逾期違約金，方符兩造訂約時之真意。
(二)次查，系爭工程總價6,588,000元，依系爭合約第7條約定，原告應於簽約開工時支付第1期款200萬元，嗣後再分別於地基、地面給水、排水配管完成後；1F、2F樑柱、樓板、水電配管線完成；3F及屋凸、樑柱、樓板、水電配管線完成；砌磚、二丁掛、地壁磚、衛浴設備、門窗進場前；油漆驗收完成；取得使用執照時各給付被告第2至7期工程款100萬元、100萬元、100萬元、100萬元、30萬元、28.8萬元。而原告已給付被告第四期款50萬元，及第5期款100萬元，加計第一至第三期款共計550萬元，業據原告提出系爭合約足資佐證，且為兩造所不爭執。另關於系爭工程完成項目及是否存有瑕疵等情，經本院另案囑託社團法人新竹市建築師公會(下稱新竹市建築師公會)鑑定結果以：「依合約付款辦法之期別第二期至第四期及現場會勘結果，可認定第二期之地基、地面給水與排水配管工程、第三期之一、二樓樑柱、樓板與水電配管工程及第四期之三樓與屋突、樑柱、樓板、水電配管工程皆已完成。但尚有部分水電配管找不到，窗戶留設大小與圖說不符及樓板滲水等瑕疵存在，整體工程而言，本標的物工程進度至第一次會勘時僅完成結構體部分，亦即合約估價單之工程項目一、假設工程，二、土方基礎工程(筏式基礎)、10人份污水處理設施及配合結構體施作之水電配管工程等。」、「依兩造合約約定內容第五期款項之給付時間為『砌磚、二丁掛、地壁磚、衛浴設備、門窗進場前』，所謂『進場前』指的應是紅磚、二丁掛、地壁磚、及衛浴設備等相關材料到達工地現場前應先給付該項工程款而言。依一般工程慣例若進場前之款項業主已支付，則承包商即應將材料運送至工地，以利後續工程之進行，惟本標的物場卻未見上述之材料進場。」等語，此有該公會105年12月23日函覆本院另案同年月20日鑑定報告可參(見本院另案105年度建字第43號案卷二第18、24、25頁)，核上開鑑定報告已詳述系爭工程之現狀及鑑定經過，並經3次會勘現場，製有會勘紀錄表、照片、現狀勘查情形紀錄表可查(見本院上開另案卷二第22頁、第33至35頁、第53至83頁、第90至91頁、第93至114頁)，堪認上開鑑定結果為可採。據此，被告施作系爭工程，既已完成如系爭合約第7條所示第一期至第四期之部分工程項目，亦經另案高等法院106年度建上字第77號判決確定在案(見本院卷第24頁)，顯見被告已依系爭合約第3條第1項約定進行開工無訛，佐以另案高等法院106年度建上字第77號判決審認被告已施作系爭工程之合理價格為5,163,853元，扣除施作瑕疵80,178元後為5,083,765元，應就原告已付被告550萬元返還溢付工程款予原告416,325元確定在案，業經本院依職權調閱另案105年度建字第43號、高等法院106年度建上字第77號案卷核閱無訛，則原告主張其得依系爭合約第18條約定，對於被告請求按本件工程總價30%計算之違約金，顯屬無據。
六、綜上所述，被告既已依約進行開工至系爭工程第四期部分水電配管並未施作完成，顯不符合系爭合約第18條約定不履行開工，應付原告罰款按本件工程總價30%之情形。從而，原告主張其得依據系爭合約第18條約定，請求被告給付本件工程總價6,588,000元按30%計算之違約金1,976,400元，為無理由，不應准許，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述，均不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此說明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國107年12月14日
民事第二庭法官王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年12月14日
書記官張懿中