裁判字號：臺灣屏東地方法院101年智簡上字第5號刑事判決
裁判日期：民國101年08月23日
裁判案由：違反商標法
臺灣屏東地方法院刑事判決101年度智簡上字第5號上訴人即被告 楊桂敏 選任辯護人 蔡明哲 律師上列上訴人因違反商標法案件，不服本院101年度智簡字第5號中華民國101年5月18日第一審簡易判決（起訴案號：100年度偵字第10040號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
楊桂敏犯修正前商標法第八十二條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並接受參拾小時之法治教育。
扣案如附表所示仿冒商標之商品均沒收。
事實
一、楊桂敏明知如附表所示烤畫、撲克牌、貼紙之商標圖樣，業經他人於該商品上取得商標註冊登記（商標專用權人、專用期間、商標圖樣等均如附表所示），且明知其於民國100年
2月前之某日，在網路上看到留有「0000000000黃秀棉」烤畫廣告訊息，而向年籍姓名均不詳之人士以新台幣（下同）10元之單價所購買之不詳數目之上開商品，均係姓名年籍不詳之人所製造，而未得商標權人同意，使用近似於上開註冊商標之烤畫、撲克牌、貼紙，且該烤畫、撲克牌、貼紙有致相關消費者混淆誤認之虞。其竟基於販賣以營利之犯意，販入上開仿冒商標之商品，並自100年2月初某日起至同年7月19日為警查獲當日止（營業時間為18時至24時許），在屏東縣屏東市○○路之瑞光夜市內，公開擺攤陳列上開仿冒商標之烤畫、撲克牌、貼紙，而以每件50元至80元之代價，販售予不特定人牟利。嗣於100年7月19日20時10分許，警方在瑞光夜市執行查緝仿冒勤務時，發現楊桂敏在上址擺攤陳列上開仿冒商標之烤畫、撲克牌、貼紙，遂以現行犯將楊桂敏當場逮捕，並扣得如附表所示之仿冒商品，因而查獲上情。
二、案經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查而聲請簡易判決處刑。理由
一、本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及其辯護人均不爭執證據能力（見本院簡上卷第33頁），依據刑事訴訟法第159條之
5第1項之規定，本院審酌該等證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
二、訊據被告楊桂敏對於前開時地之犯罪事實均已坦承不諱，核與其於警詢、偵查中所述大致相符；且前揭如附表所示仿冒商標之烤畫、撲克牌、貼紙，其圖樣外型確係近似於如附表所示被害人三 麗鷗 股份有限公司、迪士尼企業公司、聯合圖片企業公司所註冊之商標圖樣，此亦有經濟部智慧財產局商標檢索資料、萬國法律事務所侵害商標權真仿品比對報告、博仲法律事務所鑑定報告書等件附卷為佐（見警卷第11至35、37至44頁）及上開如附表所示仿冒商品扣案可稽；嗣警方確於100年7月19日20時10分許，在前 揭瑞光 夜市，當場查獲被告在該處擺攤，並扣得上開如附表所示仿冒商品之事實，則有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品目錄對照表、採證照片等件在卷為憑（見警卷第45、47至51、54頁），足徵被告之自白核與事實相符，其所為自白堪以採信，是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
三、論罪部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，商標法全文業於101年7月1日經行政院命令施行，其中第97條規定：「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」與
92年5月28日修正之商標法第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」兩者刑度固然相同，但新法增列「意圖販賣而持有」以及「透過電子媒體或網路方式為之」應予處罰之構成要件，且其立法修正理由第19點亦明白表示「增訂明知為侵權商品而透過電子媒體或網路方式販賣、意圖販賣之刑事處罰規定。」比較上開新舊法結果，應以行為時法即92年5月28日修正之商標法第82條規定有利於行為人，自應適用行為時法即92年5月28日修正之商標法第82條。
㈡核被告楊桂敏所為，係犯修正前商標法第82條、第81條第3
款之非法販賣侵害商標權之商品罪。聲請意旨雖認被告係犯修正前同法第82條、第81條第1款之意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪，惟被告自100年2月初某日起即開始販賣上開仿冒商品，且每日營業額約200元不等一節，業據被告於警詢自承在卷（見警卷第5頁），足見被告係有販賣之行為，而非僅有陳列之行為，公訴意旨此部分所認容有誤會；再者，如附表所示仿冒商品上之商標，並非與被害人 三麗鷗 股份有限公司、迪士尼企業公司、聯合圖片企業公司所註冊之商標圖樣完全相同，而係近似，此亦有上開經濟部智慧財產局商標檢索資料、萬國法律事務所侵害商標權真仿品比對報告附卷足稽，聲請意旨認被告所販賣之上開仿冒商品係使用相同之註冊商標，亦有誤會；惟聲請簡易判決處刑條文既同為修正前商標法第82條，則均無變更起訴法條之問題，併此敘明。被告意圖販賣而公開陳列仿冒商標商品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（參見最高法院95年度台上字第1079號判決意旨）。修正前商標法第82條、第81條第3款之販賣仿冒相同商標商品罪之成立，本質上即具有反覆性，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事，無非其營利行為所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪，僅接受一次刑法之評價為已足；且如將各次販賣行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，將產生刑罰過重之不合理現象。本件被告持續進行販賣仿冒商標商品之營業行為顯具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯。另被告同時販賣前揭仿冒商品之行為，係同時侵害如附表所示之數個商標專用權人之法益，乃一行為觸犯數罪名，為同種想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重處斷。
四、撤銷原審判決之理由：原審認本案事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告行為後，商標法業經修正施行如上述，原審判決未及比較新舊法，尚有未合，另被告所為係犯修正前商標法第82條、第81條第3款之非法販賣侵害商標權之商品罪，並非犯修正前商標法第82條、第81條第1款之非法販賣侵害商標權之商品罪，亦如前述，原審判決此部分所認，亦容屬有誤。是以，被告上訴意旨以原判決量刑過重，指摘原判決不當，雖無理由，但原審判決既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。
五、科刑部分：㈠本院審酌商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過
相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告為貪圖小利，販賣仿冒品，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害，並誤導消費者對於該商標商品之正確認知，有損我國之國際形象，本應嚴懲，惟考量被告並無任何刑事前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行應非不良，而其於犯後已能坦承犯行，犯後態度良好，所販賣經查獲之前揭仿冒商標數量非鉅，實際造成之損害程度應屬輕微，不法所得亦甚微薄，而其犯罪動機無非係為求營生貼補家用（此可參被告所提出之戶籍謄本、屏東縣萬丹鄉加興村辦公處證明書、診斷證明書可明；見本院簡上卷第8至11頁），始失慮誤觸刑章，兼衡其犯罪手法、智識程度非高（學歷為高職畢業）及其家庭經濟狀況僅為勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈡又被告並無任何前科紀錄，已如前述，可知其前未曾因故意
犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告。本院審酌其無非係因經濟狀況不佳，始一時短於思慮致罹刑章，於犯後已能坦承犯行，經此教訓後，實宜使其有機會得以改過遷善，是以本院認尚無逕對被告施以短期自由刑之必要，自可先賦予其適當之社會處遇，以期其能有效回歸社會，故上開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，另諭知緩刑2年；且斟酌其犯罪情節，刑罰雖暫可免，惟被告法紀觀念應屬欠缺，為使其於緩刑期間保持良好品行，導正偏差行為，避免再犯，爰依刑法第74條第2項第8款，諭知於緩刑期間，應接受法治教育30小時。因本院已諭知被告緩刑期間應接受法治教育之負擔，爰依刑法第93條第1項第
2款規定，併予宣告於緩刑期間付保護管束。又扣案如附表所示之仿冒商品，皆係被告所販賣、陳列之仿冒商標商品，爰依修正前商標法第83條規定，均併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，修正前商標法第82條、第81條第3款、第83條，刑法第2條第
1項前段、第11條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王光傑到庭執行職務。
中華民國101年8月23日
刑事第三庭審判長法官楊宗翰
法官薛侑倫法官黃姿育以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年8月23日
書記官溫訓暖附錄本判決論罪之法條：
92年5月28日修正之商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
92年5月28日修正之商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金。┌────────────────────────────────────────┐│附表│├──┬────────┬───────┬─────┬──────┬───────┤│編號│被仿冒商標之圖樣│專用期限或延展│核准使用商│商標專用權人│扣押商品種類、││││專用期限│品範圍││數量││││││││├──┼────────┼───────┼─────┼──────┼───────┤│一││民國109年6月│各種畫、畫│三麗鷗股份有│貼紙10件、烤畫││││15日止│布、貼紙等│限公司│21件││││││││││││││││││││││├──┼────────┼───────┼─────┼──────┼───────┤│二││民國109年6月│各種畫、畫│三麗鷗股份有│貼紙及烤畫各9││││15日止│布、貼紙等│限公司│件││││││││││││││││││││││├──┼────────┼───────┼─────┼──────┼───────┤│三││民國109年6月│各種畫、畫│三麗鷗股份有│烤畫21件││││15日止│布、貼紙等│限公司│││││││││││││││││││││││├──┼────────┼───────┼─────┼──────┼───────┤│四││民國110年7月│各種畫、畫│三麗鷗股份有│烤畫6件││││15日止│布、貼紙等│限公司│││││││││││││││││││││││├──┼────────┼───────┼─────┼──────┼───────┤│五││民國107年8月│各種圖畫、│迪士尼企業公│烤畫10件、撲克││││31日止│畫像、紙牌│司│牌13件│││││遊戲等│││││││││││││││││├──┼────────┼───────┼─────┼──────┼───────┤│六││民國110年1月│各種圖畫等│迪士尼企業公│烤畫9件││││31日止││司│││││││││││││││││││││││├──┼────────┼───────┼─────┼──────┼───────┤│七││民國104年6月│各種圖畫紙│聯合圖片企業│烤畫7件││││15日止│等│公司│││││││││││││││││││││││└──┴────────┴───────┴─────┴──────┴───────┘