裁判字號：臺灣士林地方法院112年訴字第411號刑事判決
裁判日期：民國113年01月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決112年度訴字第411號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告陳奕郡選任辯護人閻道至律師
尤文粲律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第7700號），本院判決如下：
主文乙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起參年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時義務勞務，以及完成四場次之法治教育課程。
扣案如附表編號2、3、4所示之物均沒收。
事實
一、乙○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathin
one、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Ｍethyl-N,N-Dimethylcathinone，此為起訴書漏載）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，猶意圖營利，與真實姓名年籍不詳、綽號「翔翔」、WeChat通訊軟體（下稱微信）暱稱「後庭娛樂2.0（24H）」之成年人（無證據顯示其為未滿18歲之未成年人）共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「後庭娛樂2.0（24H）」於民國112年3月13日5時1分許，在不詳處所，透過微信張貼「新年快到了，目前品項充足，飲料（圖）/菸（圖）/哈密瓜（圖）/狗（圖）/紅色氣球（圖），應有盡有」、「同學（咖啡圖）喝咖啡嗎？」等暗示可與其聯繫洽談購買毒品事宜之訊息。適臺北市政府警察局內湖分局員警執行網路巡邏勤務而發現上開訊息，遂於112年3月14日2時42分許起，喬裝買家以微信傳送訊息，假意與「後庭娛樂」談定以每 包愷 他命新臺幣（下同）1,700元之價格購買2包愷他命、以每10包內含4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品即溶包（下稱毒品即溶包）3,500元之價格購買毒品即溶包20包，並相約於同日4時30分許在新北市○○區○○路00巷000號少爺時尚旅館前見面交易後，再由乙○○依「後庭娛樂2.0（24H）」指示於上開約定時間，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車前往約定地點進行交易。嗣待乙○○取出毒品、欲向喬裝買家之員警收取價金時，旋即為警表明身分當場逮捕，並當場扣得如附表所示之物，乙○○前述販賣第三級毒品之犯行因而未遂。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
二、本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院審理中對該等證據均未爭執證據能力【本院112年度訴字第411號卷（下稱本院訴字卷）第121至125頁】，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之其他文書、物證，因無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於偵訊及本院審理時坦承不諱【士林地
檢署112年度偵字第7700號卷（下稱偵卷）第115、169頁，本院訴字卷第58、121、126頁】，並有警員職務報告（偵卷第21、22頁）、警員與暱稱「後庭娛樂2.0（24H）」之通訊軟體對話紀錄擷圖（偵卷第41至43頁）、臺北市政府警察局內湖分局於112年3月14日在新北市○○區○○路00巷000號之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣押物品照片（偵卷第45至49、57、63至67頁）在卷可稽，且有如附表編號3、4所示扣案物為佐。又扣案如附表編號3、4所示之物，經分別送交通部民用航空局航空醫務中心、內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確分別含有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有交通部民用航空局航空醫務中心112年4月20日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局112年5月23日刑鑑字第1120068224號鑑定書（偵卷第183、185、197、198頁）在卷可參，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪足採信。
㈡又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴
並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或「量差」以謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。而毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，而以原本或賠本價格販售之理，是其等從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告乃智識正常之成年人，其對於毒品之價格昂貴，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪等節當知之甚稔，而被告與偽裝買家之員警毫無所識，被告茍無利得，豈有甘冒遭查獲重罰之高度風險，由被告不辭辛勞地親自交付，而以原價買賣第二級毒品之理。況被告於本院審理中自承：其與「後庭娛樂2.0（24H）」講好由他與買家聯絡，我就負責交付毒品予買家，但這次沒有講好如何計算報酬等語（本院訴字卷第59頁），足證被告確有意藉與「後庭娛樂2.0（24H）」共同販賣毒品之方式牟取利潤，其主觀上具有營利之意圖，至堪認定。㈢從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查被告已著手販賣第三級毒品犯行，然因佯裝買家之警員僅
為辦案所需，實際上無購買第三級毒品之真意，並無可能完成本案毒品交易。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告著手販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與綽號「後庭娛樂2.0（24H）」之人間，就本案販賣第
三級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
㈢刑之減輕事由：
1.被告客觀上已著手實施販賣毒品之行為，然因警員自始即不具購買真意，事實上不能真正完成交易而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱（偵卷第115、169頁，本院訴字卷第58、121、126頁），爰應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青年，身體健全，卻
不思努力進取獲取所需，為圖一己之私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍與「後庭娛樂2.0（24H）共同販賣毒品牟利，助長毒品流通及泛濫，危害社會治安，幸因即時查獲而未遂，方未成實害，被告所為實有不該，應予非難；惟念及被告於偵訊及本院審理時均坦承犯行，犯後態度尚稱良好，足認已有悔意；併衡以被告前因傷害、違反社會秩序維護法等案件，分別經法院判處拘役、罰鍰等罪刑確定之素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、本案之犯罪動機、目的、手段、所涉毒品數量及種類、所生危險程度等節；暨兼衡被告於本院審理中自陳其高職肄業之智識程度、未婚、無子女、現於洗車行工作、月收入約2萬8,000元、與家人同住、收入需幫忙支付家庭生活費用（本院訴字卷第125頁）之家庭、生活經濟等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
㈤又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其因一時思慮未周，而為本案販賣第三級毒品未遂犯行，其犯後於偵查及本院審理時始終坦承犯行不諱，堪認其犯後已知所為非是，確有悔悟之心，被告經此偵審程序判處罪刑後，當知所警惕，信無再犯之虞，上開宣告刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑4年，以啟自新。另為使被告確實知所警惕，並深刻瞭解法律規定及守法之重要性，協助其培養正確之法治觀念，謹慎行事，本院因認除前開緩刑宣告外，尚有賦予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命其應於本判決確定之日起3年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時義務勞務，並完成完成4場次之法治教育課程，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以促其於緩刑期間徹底悔過。又被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告。
三、沒收部分：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。次按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參照）。查扣案如附表編號3、4所示之物，各含有如附表「備註」欄所示之毒品成分，此有如附表編號3、4「備註」欄所示之鑑定書在卷可參，且被告於本院準備程序中自陳：因為「翔翔」跟我說有備無患，怕買家臨時想要多買，所以身上才會攜帶如扣案數所示數量之毒品等語（本院訴字卷第59頁），可知附表編號3、4所示扣案物為被告本次販賣毒品未遂經查獲及意圖販賣而持有之第三級毒品，自屬違禁物，又因其等外包裝袋與內裝之第三級毒品無從完全析離，應一併視同毒品，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至因鑑驗而耗損之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收。
㈡扣案如附表編號2所示之行動電話，為被告所有，且用以與「
後庭娛樂2.0（24H）」聯繫，此據被告於本院審理時供承在卷（本院訴字卷第60、123頁），是不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
至扣案如附表編號1所示之行動電話1支，因被告否認有持以與控台聯繫（本院訴字卷第60頁、123頁），復無證據證明與本案有何關連，自無從於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官謝榮林到庭執行職務。
中華民國113年1月9日
刑事第七庭審判長法官李育仁
法官鄭仰博
法官吳佩真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃婕宜中華民國113年1月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物名稱及數量備註1iPhone14Promax行動電話1支(IMEI碼：000000000000000）本院112年保管字第595號編號22iPhoneSE行動電話1支（IMEI碼：000000000000000）本院112年保管字第595號編號33愷他命11包㈠經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，鑑定結果（該中心112年4月20日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書，偵卷第183、185頁）：1.編號1至3、5、6、10、11部分，為白色結晶塊7袋，實秤毛重13.0350公克（含7袋7標籤），淨重11.5370公克，取樣0.0167公克，餘重11.5203公克，鑑出Ketamine成分，純度為79.0％，純質淨重9.1142公克。2.編號4、7至9，部分，為白色結晶4袋，實秤毛重4.0100公克（含4袋4標籤），淨重3.1540公克，取樣0.0146公克，餘重3.1394公克，鑑出Ketamine成分，純度為78.1％，純質淨重2.4633公克。㈡本院112年保管字第595號編號1。4毒品即溶包31包㈠經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果（該局112年5月23日刑鑑字第1120068224號鑑定書，偵卷第197、198頁）：1.經檢視均為硬幣圖案包裝，外觀型態均相似，驗前總毛重128.31公克（包裝總重約31.86公克），驗前總淨重約96.45公克。隨機取樣鑑定，經檢視內含白色粉末，淨重3.20公克，取1.15公克鑑定用罄，餘2.05公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。2.依據抽測純度值，推估編號1至31均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約3.85公克。㈡本院112年保管字第742號編號1。