裁判字號：臺灣士林地方法院104年訴字第315號刑事判決
裁判日期：民國105年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決104年度訴字第315號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告潘志嘉選任辯護人黃志傑律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第2623、2625號），本院判決如下：
主文潘志嘉意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案內含第二級毒品安非他命及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）之橘色藥錠壹拾顆（分裝為柒小包，總淨重貳點捌零公克，驗餘總淨重貳點柒捌公克）、第三級毒品愷他命貳拾壹包（總毛重肆拾點柒肆捌公克，驗餘總淨重參拾伍點玖柒壹肆公克，純質總淨重參拾點伍肆捌捌公克）均沒收銷燬，扣案盛裝上開橘色藥錠之包裝袋柒個、盛裝上開愷他命之包裝袋貳拾壹個、電子磅秤壹個及夾鏈袋玖拾個均沒收。
事實
一、潘志嘉明知安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）及愷他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所列管之第二、三級毒品，依法不得持有、販賣，竟先基於供己施用第二級毒品、第三級毒品之犯意，於民國104年1、2月間，在臺北市○○區○○○路○段○○號附近及臺北市○○○路之酒店內，各以每顆內含第二級毒品安非他命及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）成分之橘色藥錠新臺幣（下同）250元、每2公克第三級毒品愷他命1,000元之代價，分別向真實姓名年籍不詳之成年人及 謝丞鎧 購買上開橘色藥錠10顆（分裝為7小包，總淨重2.80公克，驗餘總淨重
2.78公克）及第三級毒品愷他命21包（總毛重40.748公克，驗餘總淨重35.9714公克，純質總淨重共30.5488公克）而持有之。 嗣潘志嘉 因見上開毒品數量非低，另意圖營利，而萌生販賣第二級、第三級毒品之犯意，欲將其上開持有之橘色藥錠及愷他命分別以每顆400至500元、每2公克1,500元之價格販出。嗣為警循線於104年2月10日14時30分許，經潘志嘉同意，前往其位於新北市○○區○○街○○巷○弄○號2樓住處執行搜索，並當場扣得其所有上開橘色藥錠10顆（分裝為7小包，總淨重2.80公克，驗餘總淨重2.78公克）、愷他命21包（總毛重40.748公克，驗餘總淨重35.9714公克，純質總淨重30.5488公克）、供上開犯罪所用之電子磅秤1個，夾鏈袋90個等物，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按「被告得隨時選任辯護人。犯罪嫌疑人受司法警察官或司法警察調查者，亦同。」、「被告或犯罪嫌疑人因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述者，應通知前項之人得為被告或犯罪嫌疑人選任辯護人。但不能通知者，不在此限。
」，刑事訴訟法第27條第1項、第3項定有明文。辯護意旨主張被告潘志嘉患有精神障礙，於104年2月11日偵訊中未依法選任辯護人，其自白容有可疑云云（見本院104年度訴字第315號卷【下稱本院卷】第73頁背面），經查，被告患有中度精神障礙，固有中華民國身心障礙手冊1紙附卷可參（見104年度偵字第2623號卷【下稱偵卷】第64頁），惟查被告於104年2月11日偵訊中，經檢察官詢問是否需要委任律師或法律扶助後，被告答稱：「不需要，請檢察官直接訊問，我可以自己回答問題」等語，且其嗣後對檢察官之詢問均能清楚理解、應答，有當日偵訊筆錄在卷可佐（見偵卷第38至40頁），其當日之自白顯係出於任意性，亦無因精神障礙無法為完全陳述之情形，本院自得採為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，此觀諸刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定甚明。揆諸上開法文之立法意旨，在於傳聞證據因未經當事人反對詰問予以核實，原則上固應排除，惟當事人若已放棄反對詰問權，而於審判程序中表明同意該等傳聞證據得作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，得視為已有採用該等傳聞證據作為證據之同意時，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及考量證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，乃賦與上開傳聞證據經法院認為適當者，具有證據能力。經查，本判決以下引用屬於傳聞證據之供述證據及文書證據，均經檢察官、被告及其辯護人於本院審理時表示同意做為證據（見本院卷第69至第71頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，再經本院審酌上開證據資料製作時之情況及與本案待證事實間之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為本案認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承於104年1、2月間，為供己施用，在臺北市○○區○○○路○段○○號附近及臺北市○○○路之酒店內，各以每顆橘色藥錠250元、每2公克愷他命1,000元之代價，向真實姓名年籍不詳之成年人及謝丞鎧分別購買內含第二級毒品安非他命及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）成分之橘色藥錠10顆（分裝為7小包，總淨重2.80公克，驗餘總淨重2.78公克）及第三級毒品愷他命21包（總毛重40.748公克，驗餘總淨重35.9714公克，純質總淨重30.5488公克）而持有；嗣因上開愷他命之數量甚大，其另起意以每2公克愷他命1,500元之價格販賣他人以營利等情，惟矢口否認有何販賣上開橘色藥錠之意圖，辯稱：這10顆藥錠都是伊要自己施用的，伊並沒有想要販賣云云。經查：
（一）本件扣案之橘色藥錠10顆（分裝為7小包，總淨重2.80公克，驗餘總淨重2.78公克）經送請臺北市政府警察局鑑定結果，均檢出第二級毒品安非他命及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）成分，有該局104北市鑑毒字第91號鑑定書附卷足參（見偵卷第73頁），扣案之第三級毒品愷他命21包（總毛重40.748公克，驗餘總淨重35.9714公克，純質總淨重30.5488公克），經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，亦均檢出第三級毒品愷他命成分，有該中心104年3月18日航藥鑑字第0000000號、0000000Q號毒品鑑定書1份在卷可佐（見偵卷第90、91頁），堪認上開扣案物品確分屬第二級、第三級毒品無誤，核先敘明。
（二）被告於104年2月11日偵訊中就其原欲供己施用，而分別以每顆橘色藥錠250元、每2公克愷他命1,000元之代價，向真實姓名年籍不詳之成年人及謝丞鎧分別購入上開內含第二級毒品安非他命及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）成分之橘色藥錠10顆及第三級毒品愷他命21包而持有，嗣因見上開毒品量大，其又需要錢，故其另起意販賣，欲以每顆橘色藥錠400至500元、每2公克愷他命1,50
0元之價格售出以營利等節均坦認無訛（見偵卷第39、40頁），其嗣於本院審理中就橘色藥錠部分雖改稱並無意圖販賣云云，惟被告另自承其並未施用過上開橘色藥錠，係新購入欲試用等情（見本院卷第72頁），而本件經警採集被告尿液檢體送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，僅呈愷他命陽性反應，安非他命類及MDMA均為陰性反應，有該公司104年3月3日尿液檢體編號075250號濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份在卷可稽（見偵卷第57、59頁），足證被告自購入上開藥錠後至本案經警查獲時止之1、2個月期間，均未實際施用該等藥錠，已與實務上一般欲嚐鮮之毒品施用者，會盡快施用所購入之新毒品之常情不合，且被告自承扣案之橘色藥錠經其以夾鍊袋以每袋1至2顆藥錠之方式分裝（見本院卷第69頁），倘其僅欲供自己施用，只需每次自同一包裝袋內取用固定顆數之藥錠即可，實無理由刻意以上開方式小量分裝，益徵其確有販賣之意圖，是認其上開所辯，洵屬事後圖卸之詞，不足採信，應以其於偵訊中之自白為可採。此外，復有被告所有之電子磅秤1個，夾鏈袋90個扣案可佐，足證被告確係為供己施用而購入上開第二級、第三級毒品，嗣另起意販賣以營利無誤，本件事證明確，其犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪。其為供己施用而購入上開第二級、第三級毒品，嗣起意販賣，係於密切接近之時、地實施，侵害相同之法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。被告以一行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。
（二）按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，毒品危害防制條例第17條定有明文。本件辯護意旨雖主張被告於偵訊中曾供出上游謝丞鎧、 陳裕仁 ，而經警查獲等情（見本院卷第36頁背面），惟查謝丞鎧之販賣毒品犯行，係經警方另對其使用之行動電話進行監聽而查獲，並非因被告供述而查獲，而陳裕仁部分則經檢察官為不起訴處分，有檢察官105年度蒞字第5331號補充理由書及所附之臺北市政府警察局南港分局104年3月12日北市警南分刑00000000000號刑事案件報告、本院通訊監察書、本院公務電話紀錄各1份在卷可稽（見本院卷第62至65頁），並無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情事，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑；又本件被告僅於偵查中自白上開犯行（見偵卷第39、40頁），惟於本院準備程序及審理中則就意圖販賣而持有第二級毒品部分均加以否認（見本院104年度審訴字第632號卷第18頁背面、本院卷第35頁背面、第69頁），亦不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，附予敘明。
（三）爰審酌被告意圖販賣而持有第二級、第三級毒品，對社會治安及國民健康均生危害，犯後復未能完全坦認犯行之態度，惟念其年紀尚輕，患有中度精神障礙，素行尚佳，於本案並未實際賣出毒品，暨其智識程度、品行、手段、家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（四）扣案含有第二級毒品安非他命及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）成分之橘色藥錠10顆（總淨重2.80公克，驗餘總淨重2.78公克）及第三級毒品愷他命21包（總毛重40.748公克，驗餘總淨重35.9714公克，純質總淨重30.548
8公克），分屬本案所查獲之第二級、第三級毒品，不問是否屬於犯人所有，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；而扣案盛裝上開橘色藥錠之包裝袋7個及盛裝上開愷他命之包裝袋21個，具有防止毒品裸露、逸出及便於保存、攜帶之功能，可與所盛裝之毒品析離，均為被告所有供本案意圖販賣而持有第二級毒品犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。扣案之電子磅秤1個及夾鍊袋90個，係供被告犯本件意圖販賣而持有第二級毒品罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
（五）至扣案之咖啡包7包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，並未檢出毒品成分，有該局104年3月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可憑（見偵卷第79頁），非屬違禁物，亦核與被告本案犯行無涉，不予宣告沒收；另扣案之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）係供被告日常生活使用之物，扣案之K盤及檢出愷他命成分之卡片1張（見偵卷第87頁交通部民用航空醫務中心104年3月6日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書），則係被告所有供其另案施用愷他命所用之物，據其供明在卷（見本院卷第69頁），均核與本案犯行無涉，亦不予宣告沒收，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張尹敏到庭執行職務。
中華民國105年6月30日
刑事第六庭審判長法官雷雯華
法官陳文欽法官黃珮茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李佩樺中華民國105年6月30日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。