裁判字號：臺灣臺北地方法院103年訴字第4601號民事判決
裁判日期：民國105年02月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決103年度訴字第4601號原告許 黃晴美 輔佐人 許雅琳 訴訟代理人 呂政耾
參加人宇錡建設股份有限公司法定代理人 劉偉龍 訴訟代理人 張書麟 被告虹林生活事業有限公司兼法定代理人 李睿霖 被告友恆生活事業有限公司兼法定代理人 施華雄 共同訴訟代理人 廖國宏
李岳洋 律師 李國仁 律師被告 楊沛緹
參加人航源事業股份有限公司法定代理人 林振義 訴訟代理人 郭上維 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告虹林生活事業有限公司應給付原告新臺幣壹佰零叁萬貳仟元，及自民國一百零三年八月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用及參加人宇錡建設股份有限公司之參加訴訟費用均由被告虹林生活事業有限公司負擔。
參加人航源事業股份有限公司之參加訴訟費用自行負擔。
事實及理由查原告起訴時依民法第259條第2款、第246條、第247條第1項
規定，請求被告虹林生活事業有限公司（下稱虹林公司）給付新臺幣（下同）105萬元本息；被告友恆生活事業有限公司（下稱友恆公司）與被告楊沛緹連帶給付105萬元本息，其間為不真正連帶債務（見本院卷㈠第19至20頁）。嗣陸續追加依民法第185條、第188條第1項前段規定（見本院卷㈠第55至56頁）、第184條第1項、第359條第1項規定（見本院卷㈠第69頁）、公司法第23條第2項規定（見本院卷㈡第23頁反面）、民法第179條規定（見本院卷㈡第62頁）為本件請求，並先位主張被告應依上開侵權行為之法律關係，負連帶給付責任；備位主張依上開其餘法律關係擇一請求虹林公司及被告李睿霖負連帶給付責任（見本院卷㈡第62頁、第234頁反面、第238頁），均本於原告主張受被告詐騙而購得無法使用之骨灰塔位及功德牌位之同一基礎事實。原告復將請求金額由105萬元本息減縮為103萬2000元本息（見本院卷㈡第67頁），依民事訴訟法第255條第1項第2、3款規定，均應准許。又原告 陳明 請求虹林公司所負瑕疵擔保責任乃權利瑕疵擔保（見本院卷㈡第265頁反面至266頁），乃補充法律上陳述，依同法第256條規定，並非訴之變更，合先敘明。
原告主張：原告於民國102年8月及10月間因聽信虹林公司及友
恆公司之員工楊沛緹遊說，誤認虹林公司所銷售之「萬壽山金剛舍利寶塔」（下稱系爭納骨塔）骨灰塔位及功德牌位等骨灰（骸）存放單位（下合稱系爭存放單位）有高投資報酬率，遂向虹林公司購得5骨灰塔位及2功德牌位（下稱系爭買賣塔位），共計103萬2000元，並簽有買賣投資受訂單（下稱系爭契約）。詎虹林公司及友恆公司均未經新北市政府殯葬管理處（下稱殯管處）許可，乃違法銷售系爭存放單位，原告獲交付之系爭買賣塔位使用權狀乃參加人航源事業股份有限公司（下稱航源公司，前名為行源開發股份有限公司）製發，而非系爭納骨塔經營者之參加人宇錡建設股份有限公司（下稱宇錡公司）所出具，致系爭買賣塔位無法使用。李睿霖、施華雄各為虹林公司及友恆公司之負責人，明知各該公司違法銷售系爭存放單位，竟共同指使楊沛緹故意隱瞞消費者，致原告因遭其等詐欺，而受有支付上開價金之損害， 爰先位 依公司法第23條第2項規定，民法第184條第1項、第185條、第188條規定，請求被告負連帶賠償責任。又系爭買賣塔位既屬非法產品，則系爭契約自係以不能之給付為標的，且權利瑕疵重大，原告復因受詐欺始簽訂系爭契約，並依民法第92條規定及第350、359條規定解除系爭契約。爰備位請求擇一依民法第179、247、259條規定，及公司法第23條第2項規定，請求虹林公司及李睿霖連帶將原告已付價金返還等語，並聲明：
㈠先位聲明：被告應連帶給付原告103萬2000元及自支付命令聲請狀送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈡備位聲明：虹林公司與李睿霖應連帶給付原告103萬2000元及
自支付命令聲請狀送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
宇錡公司主張：系爭納骨塔原由訴外人台灣仁德資產管理股份
有限公司（下稱台灣仁德公司）經營，宇錡公司於100年11月取得系爭納骨塔經營權後，於101年7月25日即函知為台灣仁德公司銷售系爭存放單位之航源公司核實彙整銷售數量，且不得再移轉系爭存放單位使用權或製發使用權狀。繼於101年12月27日宇錡公司與台灣仁德公司及航源公司等結算後，已確認系爭納骨塔之系爭存放單位使用權銷售量已達最大服務量能，宇錡公司於101年5月22日經殯管處許可為系爭納骨塔之殯葬設施經營業者後，亦無自行或授權他人銷售系爭存放單位使用權。詎航源公司、虹林公司、友恆公司及訴外人豐源物業管理顧問有限公司（下稱豐源公司）未經殯管處許可從事殯葬服務業，竟違反殯葬管理條例第22條第1項之強制規定而在上開結算後，續銷售系爭存放單位使用權，已遭殯管處科罰並發布消費警訊。虹林公司未經許可，亦未獲宇錡公司授權而出售系爭買賣塔位使用權與原告，該等買賣契約均因違法而無效，對宇錡公司自不生效力，亦無善意取得可言。原告亦無從以持有虹林公司移轉之系爭納骨塔坐落之新北市○里區○○里○○段○○○○段00000地號土地（下稱系爭土地）應有部分而對宇錡公司主張有權使用系爭買賣塔位等語。
虹林公司、友恆公司、施華雄及李睿霖則以：友恆公司與虹林
公司共用同一辦公室，楊沛緹是友恆公司員工，同時也為虹林公司接洽業務。系爭納骨塔原由台灣仁德公司及航源公司分別持有、管理，僅為配合殯管處之相關規範始由台灣仁德公司出名擔任形式上之殯葬設施經營業者，並授權航源公司銷售系爭存放單位，嗣由航源公司經代理人豐源公司於101年3月起委由虹林公司經銷系爭存放單位，並訂有經銷契約，則虹林公司授與原告系爭買賣塔位使用權，自經層層合法授權。宇錡公司既已概括承受台灣仁德公司就系爭納骨塔之債權、債務及附隨之權利義務，本於債務承擔或契約承擔，宇錡公司自應受台灣仁德公司先前就系爭納骨塔所簽訂各項授權契約之拘束。且原告就系爭買賣塔位之使用權既可溯源自航源公司，則航源公司對台灣仁德公司就系爭買賣塔位可得主張之使用債權，自應為宇錡公司所承受。而虹林公司既已交付原告系爭買賣塔位之使用權狀，又轉讓系爭土地應有部分與原告，自已履行系爭契約而無瑕疵給付之情。縱認虹林公司無權移轉系爭買賣塔位使用權，然以現行骨灰塔位及牌位交易習慣均以使用權狀為憑，原告既已取得系爭買賣塔位之使用權狀，自可準用或類推適用民法第966、948條規定對宇錡公司主張善意取得系爭買賣塔位所有權，況虹林公司就宇錡公司主張其為系爭納骨塔惟一經營者一事全無所悉，虹林公司未取得殯管處之許可而為系爭存放單位之代銷行為，僅屬違反行政管制，然不影響虹林公司銷售系爭買賣塔位之適法性，虹林公司自無故意侵害原告權利，李睿霖亦無構成公司法第23條所定侵權責任等語置辯。並均聲明：原告之訴駁回。
楊沛緹則以：楊沛緹前後受僱於虹林公司與友恆公司，在銷售
系爭買賣塔位時，楊沛緹雖係友恆公司員工，但也有銷售虹林公司的牌位或塔位商品。友恆公司在對員工的教育訓練中係告知所販售之系爭存放單位均合法。雖楊沛緹於任職期間有聽過系爭納骨塔有消費糾紛，但友恆公司均告稱在處理中，而楊沛緹因銷售系爭買賣塔位所得佣金不多，原告請求楊沛緹連帶賠償，並非合理等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
航源公司則以：航源公司於100年4月28日自台灣仁德公司取得
部分系爭存放單位使用權，嗣經拍賣取得系爭納骨塔部分建物所有權及系爭土地部分應有部分所有權。虹林公司與航源公司之經銷商豐源公司簽訂經銷契約，並將系爭買賣塔位之使用權及所坐落之系爭土地應有部分移轉原告。原告本於系爭土地所有權人地位，對於宇錡公司自得主張使用系爭買賣塔位之權利，則虹林公司自已履行系爭契約所定義務。又宇錡公司於100年11月取得系爭納骨塔經營權之同時，已就台灣仁德公司對航源公司所負系爭存放單位之使用義務為契約承擔，在宇錡公司未能證明航源公司超賣系爭納骨塔所得容納之系爭存放單位數量之情況下，航源公司就所有之系爭存放單位經由虹林公司出售者，即未逾航源公司原向台灣仁德公司合法購得之系爭存放單位使用權範圍，宇錡公司對航源公司及自其直接或間接受讓系爭存放單位使用權之人，包括受讓其中系爭買賣塔位使用權之原告，宇錡公司自應負履約義務，且不因航源公司、豐源公司、虹林公司及友恆公司違反殯葬管理條例就殯葬服務業應取得許可始可銷售之取締規定，而影響有效成立之系爭契約效力，則被告自無詐欺之故意侵權行為或債務不履行之可言等語置辯。
查原告各於102年8月及10月經楊沛緹之銷售而與虹林公司簽定
系爭契約，原告為購得系爭買賣塔位，已交付虹林公司103萬2000元。虹林公司則交付原告以航源公司名義製發之永久使用權狀，並將系爭土地所有權應有部分300萬分之20移轉登記與原告。嗣原告於103年1月27日以存證信函之送達而解除系爭契約，已據虹林公司收受等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第
61、97頁、第157頁反面、第171至172頁），並有系爭契約、土地所有權狀、系爭買賣塔位使用權狀、發票、虹林公司憑證領取切結書、友恆公司現金支出證明單、存證信函及掛號郵件收件回執等影本、新北市汐止地政事務所104年1月19日函所檢送之土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約及附件（見司促字卷第4至5頁、本院卷㈠第22至29、77至85、107至108、
119、141至155、196頁）在卷可證。次查，系爭納骨塔乃萬壽山墓園附設之殯葬設施，於99年11月2日起台灣仁德公司就萬壽山墓園領得殯葬設施服務經營者許可。台灣仁德公司於100年5月11日與航源公司簽訂授權書，授權航源公司銷售其經營之系爭納骨塔中系爭存放單位，航源公司再委託豐源公司負責銷售。豐源公司則於101年3月與虹林公司簽訂經銷合約書，委請虹林公司銷售系爭存放單位，合約期間自101年3月1日起至102年2月28日止，並得自動更新。宇錡公司於100年11月取得萬壽山墓園經營權，嗣於101年5月22日台灣仁德公司前取得萬壽山墓園之殯葬設施服務經營者許可經廢止，而於同日經殯管處更為許可由宇錡公司擔任萬壽山墓園之殯葬設施服務經營者，有殯管處104年2月6日函及附件、台灣仁德公司與航源公司間授權書、豐源公司與虹林公司間經銷合約、宇錡公司所屬母公司龍巖股份有限公司年報節本等影本在卷可據（見本院卷㈠第103至106、163至170頁、卷㈡第29至34頁），均堪信為真。
按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，民法第199條
第1項定有明文。查宇錡公司陳稱系爭存放單位之使用權人對經營系爭納骨塔之該公司所主張之權利主要為「晉塔」，即將牌位、骨灰罈放入依使用權狀可使用的位置，另家屬可進塔祭拜，該公司尚會定期舉辦法會及清潔環境等語（見本院卷㈡第127頁反面），為被告所不爭執（見本院卷㈡第127頁反面、第143頁反面、第158頁反面至第159頁），可認系爭存放單位之使用權人，對系爭納骨塔之殯葬設施經營者所可主張之權利，乃由主要之存放牌位或骨灰（骸）存放單位，及附隨之祭拜、清潔等服務內容所構成，依上規定，自屬債之關係。次按，殯葬管理條例係為促進殯葬設施符合環保並永續經營；殯葬服務業創新升級，提供優質服務；殯葬行為切合現代需求，兼顧個人尊嚴及公眾利益，以提升國民生活品質所訂立。而殯葬設施經營業乃殯葬服務業之ㄧ，係以經營公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場、骨灰（骸）存放設施為業之人。經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。違反者，除勒令停業外，並處6萬元以上30萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，得按次處罰，殯葬管理條例第1條、第2條第13、14款、第42條第1項、第84條各有明文。衡諸該條例之上開規範目的，及消費者與殯葬服務業所為私法行為所涉交易安全及信賴保護之法理，暨當事人間之誠信及公平，應認殯葬管理條例就殯葬服務業所設許可制，乃賦予主管機關就此一行業為行政監督，以禁遏未經許可從事殯葬服務業，故對於違反者課以制裁，而非否認其行為之私法效力。是以殯葬管理條例第42條規定乃取締規定，而非效力規定。當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護。查航源公司、豐源公司、虹林公司及友恆公司皆無依殯葬管理條例第42條第1項規定取得殯葬服務業許可，然於101年12月起至103年3月間，因違法製發系爭存放單位之使用權狀，或販售系爭存放單位，經殯管處依同條例第84條規定課處罰鍰，並勒令不得再為上開經營殯葬服務業之行為，有殯管處消費警訊網頁畫面在卷可憑（見本院卷㈡第152至155頁），可認虹林公司於102年8、10月與原告簽訂系爭契約時，乃未經許可經營殯葬服務業之違法銷售行為，然依上開說明，可認系爭契約之效力不受影響。原告主張系爭契約因違反殯葬管理條例之強制規定而無效等語，並非可採。
當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人
承受者，係屬契約承擔（最高法院73年台上字第1573號判例要旨參照）。此項承擔乃以承受契約當事人地位為標的之契約，亦即依法律行為所生之概括承受，而將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉。惟此一承擔之範圍，當以承擔當時，當事人一方已形成之契約當事人地位為限。查宇錡公司於100年11月取得系爭納骨塔經營權，而取得包括系爭納骨塔在內之萬壽山墓園之權利與義務。宇錡公司尚於101年1月2日出具承諾書與殯管處，承諾以最寬門檻全力協助在其承接前之萬壽山墓園舊有客戶，並保障其權利，有殯管處104年3月11日函檢送之承諾書及讓渡同意書影本附卷可稽（見本院卷㈠第198至202頁），足見宇錡公司已承諾使原有系爭存放單位使用權人得以繼續使用，自已概括承受台灣仁德公司與系爭存放單位使用權人間，就系爭存放單位使用權之繼續性使用契約關係之法律上地位，核屬契約承擔。次查，宇錡公司於取得系爭納骨塔經營權後，與台灣仁德公司及為其代銷之航源公司及訴外人全民公司生活股份有限公司結算系爭存放單位銷售情況後，確認已達系爭納骨塔最大服務量能，並已於101年12月27日將結算結果函告殯管處，並要求殯管處發佈系爭納骨塔全數銷售完畢之公告，嗣經殯管處於102年2月8日函覆宇錡公司稱將依來函所請發布公告，並於102年11月14日發布系爭納骨塔「業已全數銷售完畢」之消費警訊，有宇錡公司101年12月27日函、殯管處102年2月8日函及消費警訊發布網頁畫面在卷可憑（見本院卷㈠第117、234頁、卷㈡第42、46頁），可認宇錡公司所陳於結算後已確知並無剩餘系爭存放單位使用權可供銷售一節，即非子虛。雖航源公司辯稱其已在100年4月28日取得台灣仁德公司銷售之部分系爭存放單位，於宇錡公司取得系爭納骨塔經營權後仍有權銷售之，系爭買賣塔位即在此列等語，並提出永久使用權狀影本為憑（見本院卷㈡第117至122頁），然原告否認為真，且其上所載系爭納骨塔各式牌位及骨灰（骸）位數量，與航源公司自行提出之101年12月27日結算清冊（見本院卷㈡第162至225頁）所載銷售及庫存數量，又非一致，復與上開函報殯管處並獲確認之結算結果有別，自非可採。則原告晚於102年8、10月始購得系爭買賣塔位而成立之系爭契約，當無從認屬早在101年12月27日結算當時即獲確認之台灣仁德公司自行，或經由其授權之銷售業者所成立之系爭存放單位使用權契約之列，而在宇錡公司承受範圍內，則系爭契約雖仍有效，然依上說明，被告辯稱宇錡公司本於契約承擔之法律關係，應就系爭契約負有履行義務，即屬無據。
查系爭買賣塔位使用權所生權利義務乃債權債務關係，已如前
述，且其主要內容乃請求殯葬設施經營業者提供存放牌位或骨灰（骸）存放單位之服務，其本質上難認須必然隨同系爭納骨塔之建物本體或坐落之基地一併處分。況殯管處已指明殯葬設施業於出售骨灰（骸）存放單位使用權時，是否一併移轉該骨灰（骸）存放設址所在土地應有部分比例與購買使用權之人，乃私權契約約定行為，有該處104年2月6日函附卷可參（見本院卷㈠第163頁反面），堪認骨灰（骸）存放單位之一般交易，並無隨同納骨塔建物或土地一併進行交易之慣行。則系爭納骨塔雖坐落於系爭土地上，航源公司並有系爭納骨塔建物所有權應有部分56％，有殯管處104年3月11日函、建物所有權狀影本在卷可憑（見本院卷㈠第197頁、卷㈡第124頁），且原告亦因購買系爭買賣塔位而取得系爭土地應有部分，已如前述。然系爭存放單位雖放置在系爭納骨塔建物內，然其存在功能難謂與系爭納骨塔建物相同，亦非建物之本體，系爭土地之所有權，並非等同系爭存放單位之使用權。準此，系爭土地或系爭納骨塔建物共有人，至多只能依其應有部分對上開土地及建物為使用收益，無從據而對宇錡公司主張其享有系爭存放單位使用權利。被告辯稱原告憑對系爭土地之所有權，或航源公司對系爭納骨塔建物之所有權，即可對宇錡公司主張系爭買賣塔位使用權等語，亦無可採。
按財產權不因物之占有而成立者，行使其財產權之人為準占有
人，民法第966條第1項定有明文。又債權乃不因物之占有而成立之財產權之一種，故行使債權人之權利者，即為債權之準占有人（最高法院42年台上字第288號判例要旨參照）。而準占有依同條第2項規定固準用占有之規定，然因關於同法第948條動產善意取得之規定，乃以動產的占有為要件，於無須以動產之占有而成立之準占有，要無準用之餘地。虹林公司固辯稱原告既已取得系爭買賣塔位由航源公司出具之所有權狀，依民法第966、948條規定之準用或類推適用，應可善意取得系爭買賣塔位之使用權等語。惟按牌位或骨灰（骸）存放單位於交易上固慣以使用權狀表彰使用權利，惟此等使用權之買賣，本即抽象存在，不因物之占有而成立，無法如物權人僅須占有特定之有體物即可排除他人使用，是以無從形成如同動產占有狀態之表徵，使用權狀之持有亦難謂可生推定使用權歸屬之效力，依上規定及說明，被告上開所辯，當無依據。
按民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事
，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院18年上字第371號、56年台上字第3380號判例要旨參照）。查虹林公司固違法銷售系爭買賣塔位，惟其所據者乃豐源公司之授權，並可次遞回溯至系爭納骨塔之原殯葬設施經營者即台灣仁德公司，已如前述，則虹林公司出售原告之系爭買賣塔位，固無從對宇錡公司主張使用權，然楊沛緹以虹林公司及友恆公司員工之身分遊說原告購買，難謂其所述系爭買賣塔位之來源全屬虛構，依上說明，自不能認原告係受詐欺而締結系爭契約。準此，原告先位主張遭楊沛緹詐欺，請求虹林公司、友恆公司各就其受僱人之故意侵權行為連帶負雇用人之損害賠償責任；虹林公司負責人李睿霖、友恆公司負責人施華雄亦因此詐欺行為須依公司法第23條第2項規定，與虹林公司、友恆公司負連帶損害賠償責任等語，尚無足取。
末按債權之出賣人應擔保其權利確係存在。而物之出賣人對於
買受人，應擔保其物依民法第373之規定於危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。而買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約，契約解除時，當事人雙方由他方所受領之給付物，應返還之。出賣人未履行上開擔保權利存在之義務時，買受人得依債務不履行之規定，行使其權利，民法第350條、第354條第1項、第359條、第259條第1款各有明文。查原告向虹林公司購買之系爭買賣塔位，無法對可提供系爭納骨塔牌位及骨灰罈存放服務之宇錡公司主張使用權，亦即原告無從藉由系爭契約取得在系爭納骨塔中特定位置之自由使用或轉讓收益及處分之權，依上規定，原告備位主張因系爭買賣塔位使用權有瑕疵而解除系爭契約，請求虹林公司依民法第259條第1款規定，返還原告給付之價金103萬2000元，即非無據。次按，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2項固有明文，惟必以公司負有賠償之責，始有公司負責人與公司負連帶賠償責任之可言（最高法院89年度台上字第2749號判決參照）。查虹林公司係因原告合法解除契約，所負者乃解除契約後回復原狀而返還價金之責，並非損害賠償，依上說明，原告主張李睿霖依上規定應負連帶賠償責任，當屬無據。
綜上所述，原告備位依民法第259條第1款規定請求虹林公司返
還103萬2000元，及自支付命令送達翌日即103年8月20日起至清償日止之法定遲延利息，有送達證書在卷可據（見司促字卷第29頁），合於民法第259條第2款、第203條規定，自屬有據。逾此範圍之請求，則不應准許。又原告備位對虹林公司之請求，乃主張係擇一之合併，則在本院准許之範圍部分，其餘訴訟標的已毋庸審酌，附此敘明。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第86條第1項。中華民國105年2月26日
民事第五庭審判長法官姜悌文
法官藍家偉法官李陸華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年2月26日
書記官謝達人