裁判字號：最高行政法院100年裁字第3039號裁定
裁判日期：民國100年12月22日
裁判案由：商標註冊
最高行政法院裁定
100年度裁字第3039號上訴人 燦坤 實業股份有限公司代表人 閻俊傑 訴訟代理人 陳岳瑜 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人 王美花 上列當事人間商標註冊事件，上訴人對於中華民國100年9月22日智慧財產法院100年度行商訴字第82號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按依據智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。對於智慧財產法院行政判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以智慧財產法院行政判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對智慧財產法院行政判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人於民國98年7月17日以「會員特典」（下稱系爭商標），指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第35類之「工商廣告之企劃、廣告宣傳及宣傳品遞送、為其他企業採購商品及服務、網路拍賣、百貨公司、超級市場、便利商店、超級商店、購物中心、郵購、電視購物、網路購物（電子購物）、食品及飲料零售、電器用品及電子材料零售、攝影器材零售」服務，申請註冊。經被上訴人審查，認系爭商標圖樣上之中文「會員特典」，有對所屬會員提供特別優惠方案之意，為廣告宣傳用語，以之作為商標，指定使用於「工商廣告之企劃、廣告宣傳及宣傳品遞送…」等服務，不足以使服務之相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人服務相區別，不具識別性，應不准註冊，以99年12月14日商標核駁第0000000號審定書為核駁之處分。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原判決駁回。
三、上訴人以原判決違背法令，主張略以：㈠上訴人於98年4月起，創用「會員特典」字樣，於會場、電視、平面媒體甚至網路上，大量使用系爭商標，更於舉辦活動前，以系爭商標「會員特典」為主題製成DM，郵寄予會員（有效會員人數約為120萬人），並放在官方網站上供瀏覽者等方式，使消費者能憑藉系爭商標「會員特典」一詞，認知相關活動為上訴人所提供（亦即表彰服務之來源），以與市場上其它競爭對手相區隔；足見，「會員特典」並非僅只為一般的敍述性用語，原審未斟酌上訴人所提之證據資料，亦未為調查，有違辯論主義，致上訴人受不利判決，顯然於判決之結果有影響，違背最高法院79年度第1次民事庭會議決議意旨，判決違背法令。㈡一般所稱之「廣告宣傳用語」係指以簡單用語，使消費者能立即明瞭而達成宣傳廣告之效果而言。惟，系爭商標「會員特典」之內涵意義，被上訴人及原審皆需透過查詢日文字典方得知悉，顯見「會員特典」非一般所稱之「廣告宣傳用語」。然原判決未慮及通常交易行為中，消費者對「廣告宣傳用語」之習知，判決中記載需翻查字典始能理解「會員特典」，卻又逕認「會員特典」為「廣告宣傳用詞」，其判決理由顯為前後矛盾，違背前開最高法院民事庭決議意旨，自屬判決違背法令。㈢系爭商標之廣告版面配置，除「會員特典」字樣外，更有「やまびこかい山谷迴響YAMABIKOKAL」、「『山谷迴響傳承40年』四大迴響在臺灣」等標示，以文字詳細說明「會員特典」係「起源自70年代日商英弘株式會社『山谷迴響』之概念，意味著通路與消費者的關係，如同在翠巒交接之山谷中夜晚的呼喚，在皎潔的月光下，透過拍手（吸引眾神注意）、吟唱（發自內心的呼喚），祈禱（敬虔感恩心），所聽到的山谷迴音呈現如此的立即與緊密，兩兩相互交錯應和，結合而成密不可分的樂章」之獨特行銷方式。原判決刻意排除上開字樣未予審酌，片面引用系爭商標旁搭配「燦坤」二字，以及「春季大賞6期0利率」、「封館」、「全民抗漲台灣加油」、「會員請攜帶會員卡」等字樣，即認相關消費者實無從區別上開廣告資料僅「會員特典」係作為商標使用，忽略上訴人對於系爭商標之重視及推廣，且未說明上訴人前揭有利之字樣為何不可採之理由，違背行政訴訟法第189條，判決不備理由，亦違反「商標識別性審查基準」第10點及商標法第23條第4項規定等語。惟查，上訴理由無非係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或係執其對於商標第二層意義之歧異法律見解，就原判決所為系爭商標不具識別性，審酌上訴人所提之使用證據後，亦無法認定在交易上已成為其商品或服務之識別標識而取得第二層意義之事實認定為爭議，核屬就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷或論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。另系爭商標圖樣為「會員特典」，縱如上訴人主張其廣告版面配置，除「會員特典」字樣外，更有「やまびこかい山谷迴響YAMABIKOKAL」、「『山谷迴響傳承40年』四大迴響在臺灣」等標示，亦無從認屬商標圖樣之一部分而予審酌，上訴人此部分上訴理由，亦非合法，併予敍明。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國100年12月22日
最高行政法院第二庭
審判長法官劉鑫楨
法官姜素娥法官吳慧娟法官許瑞助法官李玉卿以上正本證明與原本無異中華民國100年12月23日
書記官賀瑞鸞