裁判字號：臺灣臺北地方法院103年重訴字第419號民事判決
裁判日期：民國104年08月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決103年度重訴字第419號原告 傅樂治 訴訟代理人 張勝傑 律師
許献進 律師 孫珮瑾 律師 鄭藝懷 律師被告 蔡裴芳 訴訟代理人 周志安 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國104年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十五分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣肆拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰肆拾萬元或同面額之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。本件原告起訴時原為先位聲明請求：㈠被告 陳友亮 就坐落臺北市○○區○○段0○段000000000000地號土地所有權全部及其上2975建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○號建物所有權全部（下合稱系爭不動產）於民國103年3月24日在臺北市松山地政事務所以買賣為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷；㈡被告蔡裴芳於原告給付新臺幣（下同）2,430萬之同時，應將系爭不動產移轉登記並交付予原告；備位聲明則請求：被告蔡裴芳應給付原告1,777萬9,049元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 嗣迭 經訴之變更，於104年1月7日具狀撤回對被告蔡裴芳、陳友亮之先位之訴，僅以蔡裴芳為被告，變更聲明請求被告應給付原告1,777萬9,049元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷一第192頁、第211頁、第234頁至背面）。再於104年7月27日具狀變更聲明為：㈠先位聲明：被告應給付原告1,777萬9,049元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡備位聲明：被告應給付原告140萬元（見本院卷二第32頁）。核其請求之基礎事實應屬同一，屬減縮應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於102年11月8日經由訴外人 楊雲龍 之介紹，委託代書即訴外人 鄭美蘭 與被告就其所有系爭不動產進行買賣磋商，鄭美蘭除當場代原告給付被告20萬元證約定金，兩造就買賣標的及價金2,500萬元等必要之點業達成合意，並簽有書面契約（下稱系爭契約），故兩造間應已成立買賣本約；且因原告無法短時間內向銀行取得貸款，兩造乃約定由被告先以自己名義辦理貸款2,000萬元、享有該貸款本金之現時利益，後由原告承擔該貸款本金與利息債務，作為給付買賣價金之方式。被告於102年11月24日將擬用於正式簽約之成屋買賣契約書交付鄭美蘭，鄭美蘭於同日再給付50萬元定金與被告，俾與前開已付定金均作為買賣價金之一部。詎被告突於102年12月12日以簡訊向鄭美蘭表示因原告未於約定期間內完成簽約，擬沒收定金並取消買賣，經鄭美蘭分別於同日及102年12月24日發函促請被告依約履行，被告又於103年1月6日發函提出退還上開已收定金共70萬元、或沒收該定金並另行簽訂調高價金為2,650萬元之買賣契約二方案；對此原告雖於103年1月14日回函敦促被告依原約定履行，被告仍於103年1月21日發函對原告為解除買賣契約及沒收定金70萬元之意思表示。嗣被告另以2,850萬元之價格將系爭不動產出售並於103年3月24日移轉登記與陳友亮，致已不能履行系爭契約。而系爭不動產位處「臺北市○○區○○段0○段00地號等120筆土地都市計畫案」範圍內，被告依已成立生效之系爭契約，本負系爭不動產移轉登記與交付之義務，卻因可歸責於己之事由陷於給付不能，致原告無法取得房地增值之預期利益或履行利益，爰依民法第226條第1項規定，請求被告給付1,777萬9,049元之損害【計算式：4,207萬9,049元（系爭不動產經都市更新後之價值）－2,430萬元（原告尚未給付之價金）＝1,777萬9,049元】，或420萬元之損害【計算式：2,850萬元（系爭不動產經被告轉售予陳友亮之價值）－2,430萬元（原告尚未給付之價金）＝420萬元】。退步言之，縱認系爭契約僅屬買賣預約而非本約，就被告已先後收受共70萬元之定金，原告仍得依民法第249條第3款請求被告加倍返還定金即140萬元等語。並聲明：㈠先位聲明：⒈被告應給付原告1,777萬9,049元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⒉願供擔保請准宣告假執行；㈡備位聲明：⒈被告應給付原告140萬元；⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造於102年11月8日簽訂之系爭契約僅就買賣標的及價金數額為約定，關於原告貸款成數、價金給付時間及方式等不動產交易重要事項均未達成合意，雙方並於其上載明「約定7日內簽約（俟貸款確立）」等文字，足見系爭契約僅為預約，而非本約；原告雖曾先後交付定金20萬元、50萬元與伊，惟係作為雙方日後簽訂買賣本約之擔保，性質上屬立約定金，尚不能因此而認為買賣契約已有效成立。又原告不僅未於系爭契約約定期限內即102年11月15日前向銀行取得2,000萬元貸款，亦未於該日到場簽約，經鄭美蘭要求另擇他日簽約，被告遂要求原告應於簽約當日給付簽約金500萬元，兩造始改期至102年11月24日，詎當日鄭美蘭非但無法交付被告要求之簽約金500萬元，更表示原告無法自行向銀行獲得2,000萬元貸款，而需由被告先出名貸款再將該貸款移轉予原告，此要求為被告所拒，鄭美蘭為表誠意復行交付50萬元定金改期至102年12月8日會面簽約，鄭美蘭卻再於該會面之日無故未到。被告因見原告顯無繼續履約之意願及能力，遂先於102年12月12日以簡訊向鄭美蘭表示沒收定金及雙方已無任何買賣關係，嗣分別於102年12月16日、103年1月6日以存證信函通知原告沒收定金及取消買賣，是系爭契約業經合法解除，被告自不須負給付不能損害賠償責任，亦不須加倍返還定金等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願以現金或臺灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第248頁背面至第249頁背面）：
㈠系爭不動產原為被告所有，於102年12月2日經臺北市政府准予核定都市更新事業計畫案。
㈡鄭美蘭表示受原告委任，透過楊雲龍向被告表達想要購買系
爭不動產的意願，遂於102年11月8日與被告進行系爭不動產之買賣磋商，並於同日簽署書面約定「傅樂治先生委託代理之代書鄭美蘭。針對蔡裴芳名下虎林段四小段第38地號等20筆土地都市00000000路000巷0號透天獨棟，現在允諾以新台幣貳仟伍佰萬元正出售傅樂治先生，恐口無憑，特立此合約為憑，以新台幣貳拾萬元正作為此約之定金，約定七天內簽約（俟貸款確定）簽收人： 蔡培芳 11/8」等文字；鄭美蘭並於簽約同時交付20萬元定金與被告蔡裴芳。
㈢被告於102年11月24日與鄭美蘭會面，鄭美蘭並再給付50萬元予被告收受。
㈣鄭美蘭於102年11月26日將買賣系爭不動產所需之貸款文件
以電子郵件傳送介紹人楊雲龍，同日經楊雲龍回覆「已收到，會轉給蔡小姐」等語。
㈤被告於102年12月12日向鄭美蘭寄發原證5手機簡訊（見本院卷一第34頁）。
㈥鄭美蘭於102年12月12日向被告寄發原證7台北北門郵局5458號存證信函（見本院卷一第36、37頁）。
㈦被告於102年12月16日向原告及鄭美蘭寄發被證2內湖西湖郵局第471號存證信函（見本院卷一第94、95頁）。
㈧鄭美蘭於102年12日24日委請律師寄發原證8 昌德 字第021224號函與被告（見本院卷一第38頁至第40頁）。
㈨被告於103年1月6日向鄭美蘭寄發原證9台北永春郵局第9號存證信函（見本院卷一第41頁至第50頁）。
㈩鄭美蘭於103年1月14日再委請律師寄發原證10昌德字第030114號函予被告（見本院卷一第51頁至第53頁）。
被告於103年1月21日向原告與鄭美蘭寄發原證11台北永春郵局第51號存證信函（見本院卷一第54頁）。
被告於103年1月22日與陳友亮簽訂不動產買賣契約書、第一建經價金信託履約保證申請書。
鄭美蘭於103年2月6日委請律師寄發原證12昌德字第0000000號函與被告（見本院卷一第55頁）。
被告以買賣為原因，於103年3月24日將系爭不動產所有權移轉登記與陳友亮。
四、原告主張兩造所簽訂系爭契約屬買賣本約，被告就系爭不動產依約即負有出賣人之移轉登記及交付義務，卻因可歸責事由拒不履行且出賣予第三人並移轉所有權，已屬給付不能，應賠償原告所受損害及所失利益，縱認系爭契約僅為預約，系爭契約亦因可歸責於被告之事由致不能履行，應加倍返還定金等情，為被告否認，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為：㈠原告與被告就系爭不動產是否已成立有效之買賣契約？⒈系爭契約性質上為預約或本約？⒉系爭定金之性質為何？㈡系爭契約是否業經被告合法解除？㈢原告請求被告給付損害賠償，是否有理？數額若干？㈣原告依民法第249條第3款規定請求被上訴人加倍返還已給付之定金計140萬元，有無理由？茲析述如下：
㈠原告與被告就系爭不動產是否已成立有效之買賣契約？
⒈系爭契約性質上為預約或本約？⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，為民法第98條所規定，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求（最高法院96年度台上字第286號判決要旨參照）。次按買賣契約之成立，固應以標的物及價金之意思表示一致為其必要之點，惟買賣預約，亦非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964號判例要旨參照）。苟當事人間，除標的物及價金外，尚約定將買賣價金之清償時、地或其他交易上之重要事項列為必要之點者，衡諸契約自由原則，應非法所不許（最高法院84年度台上字第2295號判決要旨參照）。
⑵原告主張兩造已於系爭契約中就買賣標的及價金達成合意
，業已成立買賣本約 云云 ，被告則辯稱該契約除約定兩造應於7日後簽約，更附加買方即原告應確認貸款之條件，故買賣必要之點尚未合意，僅為預約性質等語。經查：
①依兩造於102年11月8日簽訂之系爭契約所載：「…針對
蔡裴芳（即被告）名下虎林段4小段第38地號等20筆土地都市00000000路000巷0號透天獨棟（即系爭不動產），現在允諾以新台幣2,500萬元正出售傅樂治先生（即原告）」、「以新台幣20萬元正作為此約之定金，約定7天內簽約（俟貸款確定）簽收人：蔡培芳11/8」等文字（見本院卷一第10頁），可知兩造就系爭不動產之買賣總價款固合意為2,500萬元，惟就價金給付方式、房地點交移轉登記及履行期限未臻明確。而上開約款所謂「約定7天內簽約（俟貸款確定）」之當事人真意為何，原告雖稱係指貸款確立後兩造再行簽定書面云云，然兩造係約定應於102年11月8日後7日即同年月15日會面洽談簽約事宜等節，業據證人即陪同被告到場之楊雲龍結證：鄭美蘭知道伊認識被告，遂拜託伊約被告到 凱悅 去談買賣，102年11月8日會面時 伊有 在場，鄭美蘭先付20萬元定金，以系爭契約作為定金的付款證明，並約下次即102年11月15日碰面談契約的內容部分…當日所簽系爭契約僅為MEMO，之後還要再另訂立一個買賣契約…等語（見本院卷二第3頁背面至第4頁）甚明；復參諸證人即代理原告洽談本件交易之代書鄭美蘭結證稱：因買賣系爭不動產須要跟銀行貸款，需跟銀行接洽，故伊才會於102年11月8日在系爭契約上約定7日內討論貸款金額及各期款項付款方式、完稅等事宜…付款方式亦需看銀行最後核貸之金額…簽訂該契約前未曾與銀行洽詢、亦未知銀行可貸得多少款項…簽約當時未有兩造均已同意之確定方案或內容…兩造未曾談到銀行若拒絕核貸時應如何處理…倘未能取得貸款或貸款金額未達2,000萬元，原告並無能力給付價金等語（見本院卷一第141頁背面至第143頁背面），益證兩造簽定系爭契約之際，就原告如何給付、是否確能給付價金均有未明。又證人鄭美蘭曾於102年11月14日前將預擬之空白土地房屋買賣契約書傳真予被告審閱，此由其證稱：伊曾於簽訂系爭契約7日後將擬定契約書提供予被告，為被告拒絕使用等語（見本院卷一第142頁背面），及被告寄予鄭美蘭之存證信函表示「台端102年11月14日傳真於本人之房屋買賣契約書影本第3條及第4條明文規定略以：買方應於交付備證款同時提供辦理貸款必備之文件及指定融資貸款之金融機構…」等語，有103年1月6日臺北永春郵局第9號存證信函附卷（見本院卷一第41頁至第44頁），與被告所提出102年11月14日之土地買賣契約書（見本院卷二第41頁至第45頁）互核大致相符，堪信為真，則參諸該空白買賣契約書上載第4條「買方（即原告）預定貸款新臺幣元整抵付部分買賣價款…買方應於交付備證款同時提供辦理貸款必備之文件及指定融資貸款之金融機構；未指定者，得由賣方（即被告）指定」之文義，足見原告斯時雖有由其負責得取得貸款之意，然得否取得貸款暨金額、成數仍未確立，且對原告所擬之買賣相關權利義務，被告亦未表示同意。徵諸上情，堪認兩造雖就買賣之標的物即系爭不動產及買賣價金為約定，惟就其餘具體內容，例如付款方法、所有權移轉登記時期、系爭不動產之交付等事項，均未為約定，單憑102年11月8日簽訂之系爭契約內容，尚不能據以履行而達成訂約之目的；亦顯見兩造所謂「約定7天內簽約（俟貸款確定）」之真意，應係另擇期簽定買賣之本約，是系爭契約應為買賣之預約，堪予認定。
②原告另主張：縱認兩造於102年11月8日尚未就系爭不動
產之買賣必要之點達成合意，然被告後曾允諾出名取得購屋貸款2,000萬元後由原告承擔該債務，作為給付部分買賣價金之方式，原告乃請鄭美蘭將所需之貸款申請書相關文件傳送予被告，被告並將該貸款之負擔方式明文表彰於其嗣透過楊雲龍修改並提出予原告之預擬成屋買賣契約書，原告業就之表示同意，則系爭不動產之買賣至遲於楊雲龍提出該契約書之際，即為成立云云，並據提出102年11月26日與楊雲龍間電子郵件、成屋買賣契約書為佐（見本院卷一第11頁至第33頁）。查，兩造預定會面之102年11月15日，因原告及鄭美蘭未到場，兩造乃另改於102年11月24日會面，鄭美蘭當日表示因原告無法取得房屋貸款，故提出希望以被告名義向銀行申請系爭不動產之房屋貸款2,000萬元，再由原告陸續實際支付該貸款本金及利息之價金給付方案，並將空白買賣契約書交付被告乙節，固據證人鄭美蘭結證屬實（見本院卷二第7頁），而證人楊雲龍亦結證：102年11月24日，鄭美蘭又拜託伊帶被告到場…當日鄭美蘭才說貸款可能貸不到…希望被告自己用自己房屋貸款給自己，這是很奇怪…鄭美蘭並提供一份她們代書事務所制式契約，被告看過後，覺得契約有瑕疵，要求必須檢視及更改合約…被告有請伊幫忙修正該制式合約後，再將之（即上開成屋買賣契約書）傳真到鄭美蘭事務所等語（見本院卷二第4頁至背面）綦詳。然就兩造間價金給付方式，是否確達成先由被告貸款後、原告再承擔該債務之合意乙節，為被告所否認；而原告雖持上開成屋買賣契約書上載第3條付款約定所載：「二、預付款，新臺幣400萬元，於102年12月25日，賣方（即被告）取得預付款新臺幣400萬元加上新臺幣元整簽約款後應申請貸款；倘賣方無法貸得新臺幣2,000萬元整，買方（即原告）無條件需以現金補足其差額」，欲證明所述兩造業已合意由被告取得貸款作為給付價金之方式云云，惟其中「賣方貸款」之文字乃「買方貸款」之誤繕，此據幫忙被告代為修改契約文字之證人楊雲龍結證在卷（見本院卷二第5頁），已難憑該成屋買賣契約書論斷被告確已與原告就價金給付方式達成意思表示合致；矧且，姑不論證人所述誤繕貸款由被告負擔乙節是否屬實，而仍寬認被告或曾有如原告所述代為貸款之意，惟觀諸該成屋買賣契約書不僅未經原告或其代理人簽名，兩造另約定應於102年12月8日會面簽約，卻因該日原告及鄭美蘭再度缺席，致未能簽約等情，有證人楊雲龍結證：伊在本件買買中僅是認識幫忙，伊沒有收任何佣金，請鄭美蘭自己跟被告聯絡，但鄭美蘭一直不斷要求伊去與被告聯絡…102年12月8日伊也有陪同被告到場， 證美蘭 又無故爽約，所以被告很生氣，不願跟鄭美蘭談契約…鄭美蘭於當日有打電話給伊，希望伊幫忙說服被告繼續履約，伊向鄭美蘭表示是鄭美蘭自己放棄買賣，伊也不想再幫忙等語（見本院卷二第4頁、第5頁），此參鄭美蘭103年1月14日寄予被告函件載有「本人（即鄭美蘭）雖未於102年12月8日到場簽約」等文字益明（見本院卷一第51頁），可知兩造就給付價金之方式、及貸款究應由原告或被告 何造 負擔，尚處於正式簽定買賣契約前之磋商階段，要不能認意思表示已達合致；況稽之兩造就價金給付及貸款負擔等事項之討論過程往來反覆、猶豫未決，而遲未簽定正式契約，益徵兩造實將之列為契約必要之點，就其餘不動產點交或移轉登記、履約期限、及違約等項亦付諸闕如，亦均應待兩造於102年12月8日會面商議達成合意、獲致定論後，始據之簽定本約。原告此部分主張亦難採信。
⑶承前所述，兩造於102年11月8日雖就系爭不動產之買賣總
價2,500萬達成合意，但兩造就價金給付辦法、購屋貸款由何造負擔、不動產所有權移轉點交方式、履約期限及契約條文修正等項尚未達成合意，仍待磋商達成共識後，始擇期簽立正式買賣契約，是系爭契約應為買賣之預約而非本約。故而原告主張兩造已就系爭不動產買賣達成合意，買賣契約業已成立乙節，尚無足取。
⒉系爭定金之性質為何？⑴按契約當事人在成立契約以前所交付，用以擔保契約成立
為目的之定金，稱之為立約定金（亦稱猶豫定金）。此項定金與以主契約之存在為前提之定金（諸如證約定金等是），在性質上尚屬有間；且立約定金乃在契約成立之前所交付，自可以此反證契約（本約）尚未成立，而無民法第二百四十八條所規定：「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立」之適用（最高法院102年度台上字第69號判決要旨參照）。
⑵經查，系爭契約僅為預約，兩造對於價金給付辦法及貸款
、點交及所有權移轉登記等相關事項未達成合意，尚需擇期簽立正式買賣契約，俱如前述。參諸證人楊雲龍結證：
102年11月8日兩造所簽系爭契約僅為MEMO，之後還要另訂立一個買賣契約…當天被告所收的20萬元定金，當時沒有將目的說得很清楚，鄭美蘭給該20萬元予被告說當作有購買之意思…嗣兩造約定會面之102年11月15日因鄭美蘭爽約，被告不願意再予鄭美蘭談買買，鄭美蘭為請求被告再給一次機會，故又於102年11月24日給被告50萬元等語（見本院卷二第4頁至背面），顯見上開原告所支付20萬元、50萬元定金，係用以擔保兩造就價金給付辦法等事項談定後擇期簽訂之不動產買賣契約之成立，並非約定系爭不動產之買賣契約即逕予成立。故原告交付被告前開共計70萬元定金，於性質上係屬立約定金（猶豫定金），堪予認定。
㈡系爭契約是否業經被告合法解除？
⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229條第1項、第254條定有明文。是債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約。債務人縱已負有遲延責任，然債權人如未依民法第254條之規定，定相當期限，催告債務人履行，並因債務人於期限內不履行，為解除契約之意思表示，仍不能不受契約之拘束。
⒉被告抗辯：兩造就系爭契約各應負簽定本約之義務，原告
因未於原約定之102年11月15日簽約而陷於給付遲延，兩造遂多次先後改期，經被告於102年11月24日當面催告，並限定下次簽約日期為102年12月8日，詎原告仍未能於102年12月8日會面履行簽約義務，被告乃於102年12月12日以簡訊通知原告解除契約云云，為原告所否認。經查，兩造於102年11月8日簽定系爭契約後，原告未於102年11月15日到場簽約，兩造乃改於102年11月24日會面，因斯時兩造仍未能就給付價金方式及其餘必要之點意思表示合致，乃約定再於102年12月8日簽約乙節，固俱如前述。然即便原告於102年11月15日未履行簽訂本約之義務即屬給付遲延，被告並未就其於102年11月24日當面定期催告原告之情舉證以實其說，且依證人楊雲龍結證：因為被告不願意續與鄭美蘭談買賣，鄭美蘭要求被告再給一次機會，故於102年11月24日又另付50萬元定金予被告，被告則說若再爽約欲沒收訂金，鄭美蘭應允之等語（見本院卷二第4頁背面），至多僅足認被告曾告知 曾美蘭 其欲沒收訂金之意，尚不足證明被告已定相當期限催告原告履行，否則即將解約之旨，則原告於102年12月8日果未到場，被告仍未取得契約解除權。又被告辯稱因原告復未於102年12月8日到場簽約，其乃多次於102年12月12日、102年12月16日、103年1月6日以簡訊、存證信函為解約之意思表示，固有卷附手機簡訊截圖（見本院卷一第34頁）、103年12月16日內湖西湖郵局第1471號存證信函（見本院卷一第94、95頁）、103年1月6日臺北永春郵局第9號存證信函可佐（見本院卷一第96頁至第106頁），然觀諸上開手機簡訊及102年12月16日存證信函，均未表明被告定期催告原告履約，若未履約即行解約之意旨，難認被告有何取得解約之權利；且由上開103年1月6日存證信函內文所載「七、就系爭房屋買賣事宜，建議處理方式如下：㈠方案1：為免訟累，本人（即被告）以最大誠意退還買方支付之定金70萬元整於買方（即原告）並取消雙方買賣約定。㈡方案2：為維護本人權益沒收買方支付之定金70萬元整後，於台端（即鄭美蘭）書面回覆7日內重新簽定2,650萬元整之買賣契約並同時由買方支付600萬元整簽約金於本人，惟簽約需由買方本人親自履行不再透過台端代理。㈢以上兩項建議請擇一回覆，若台端未於文到7日內書面回覆本人，本人仍將依規定沒收定金並取消雙方買賣契約。」（見本院卷一第104頁至第105頁），被告乃給予原告選擇取回定金或以更高價金磋商買賣之權利，均非針對系爭預約所定之簽立本約義務，對原告為定期之催告，更無何原告倘未於被告所定期限履約，即行解約之明載，此由證人鄭美蘭所證：
在該103年1月6日存證信函之前，伊未曾收到被告要求原告履約否則期間屆滿後即解約之意思表示等語（見本院卷二第8頁）益明。是被告抗辯其已定期催告被告簽訂買賣契約，原告逾期未履行，被告已合法解除系爭契約，難以憑採。
㈢原告請求被告給付損害賠償，是否有理？數額若干？
原告主張依民法第226條第1項，請求被告賠償買賣本約不能履行之損害賠償，然系爭契約係屬預約業如前揭所述，則原告此部分主張，即非有據。
㈣原告依民法第249條第3款規定請求被上訴人加倍返還已給付
之定金計140萬元，有無理由？⑴按定金除當事人另有訂定外，契約因可歸責於受定金當事
人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249條第3款定有明文。又當事人於簽立系爭買賣預約時所交付之定金，係以擔保本約（買賣契約）之成立為目的之所謂「立約定金」。若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定（最高法院93年度台上字第441號判決要旨參照）。次按預約當事人之一方請求他方訂立本約，係以請求他方履行本約為其最終目的，設買賣預約之出賣人，於訂約後已將買賣標的物之不動產所有權移轉於第三人，其對於買受人所負移轉所有權之義務，即陷於給付不能之狀態，縱經訂立本約，買受人亦僅得對出賣人請求賠償損害，不得請求履行契約（80年台上字第2011號、102年度台上字第69號裁判要旨參照）。
⑵經查，被告解約並不合法已如前述，而原告曾分別於102
年11月8日、102年14月24日給付20萬元、50萬元之定金予被告，系爭不動產嗣業由被告於103年1月22日出售予陳友亮，並於103年3月24日以買賣為原因辦畢所有權移轉登記等節，復為兩造所不爭執。是被告已無從履行訂立本約之義務，則兩造間之買賣本約未能成立，為可歸責於被告之事由。依上說明，原告請求被告加倍返還所給付70萬元定金，計140萬元，自屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第249條第3款規定，請求被告給付140萬元，為有理由，應予准許；逾此所為之請求，則無理由，不應准許。
六、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國104年8月31日
民事第三庭審判長法官劉又菁
法官林芳華法官歐陽儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年8月31日
書記官徐筱涵