裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第4266號刑事判決
裁判日期：民國109年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4266號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告江秋鑫上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審訴字第931號，中華民國109年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第19363號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回（江秋鑫被訴持有第二級毒品部分）。
理由
一、原判決意旨略以：被告江秋鑫固於民國108年6月24日晚間11時30分許，為警在桃園市○○區○○○路○段00巷00號之「蘇活汽車旅館」102號房查獲，並當場扣得如附表所示之毒梅片1顆。惟被告於為警查獲當日，在上址並有施用第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，下稱MDMA）之之犯行部分，業據檢察官依毒品危害防制條例第20條第1項規定，聲請原審法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒。而被告係同時持有同屬第二級毒品而種類不同之含有甲基安非他命成分之毒梅片及含有MDMA成分之咖啡包，因此，被告同時持有含有第二級毒品甲基安非他命之毒梅片及含有第二級毒品MDMA成分之咖啡包，祗成立一個持有第二級毒品罪名。又其持有MDMA之低度行為已為施用之高度行為所吸收，則與之具單純一罪關係之持有含第二級毒品甲基安非他命成分之毒梅片部分，自不得單獨另行訴追處罰。故原審認檢察官就被告持有含甲基安非他命成分之毒梅片部分再行起訴，其起訴之程序違背規定，而為不受理之諭知。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠、被告持有上開毒品咖啡包30包之目的，除供己施用以外，亦含轉讓他人；而被告持有上開毒梅片之目的，則僅供己施用，此等情節業經原審法院認定屬實，足徵被告持有上開毒梅片與持有上開毒品咖啡包之目的顯然有異，而依本院104年度上易字第521號、最高法院104年度台上字第2923號判決意旨，必限於因施用而持有之垂直關係，持有毒品行為始為施用毒品之行為所吸收，據此本案被告轉讓、施用上開毒品咖啡包與其未施用而單純持有上開毒梅片之行為間，應無高度行為與低度行為之垂直吸收關係，原審法院卻認被告持有上開毒梅片之行為，為其施用毒品咖啡包所吸收，顯然違反前開本院及最高法院判決之意旨。
㈡、退萬步言之，若依原審判決所採見解，僅須同級毒品且持有之某部分目的相同即認有高低度之吸收關係，則循此同一邏輯，本案被告持有上開毒梅片及毒品咖啡包之後，將上開毒品咖啡包予以施用並轉讓他人，即應認被告轉讓毒品咖啡包之高度行為，同時吸收持有該等毒品咖啡包及毒梅片之低度行為，據此持有毒梅片之部分行為若成立犯罪，與原審判決應「不另為不受理判決之諭知」，惟原審法院卻就被告持有毒梅片之行為，另為不受理判決，容有未洽。原審判決認事用法尚嫌未洽，爰請求撤銷原判決，另為適法之判決等語。
三、按起訴之程序違背規定者，法院應諭知不受理之判決；又對於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第372條分別定有明文。
四、經查：
㈠、被告係於108年6月24日晚間11時30分許，為警在桃園市○○區○○○路○段00巷00號之「蘇活汽車旅館」102號房查獲，並當場扣得如附表所示含甲基安非他命成分之毒梅片1顆及含有MDMA成分之咖啡包毒品咖啡包21包與殘渣袋9包及愷他命4包，有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告附卷可稽。又被告於為警查獲當日所涉之施用第二級毒品MDMA犯行，業經原審法院以109年度毒聲第156號裁定將被告送勒戒處所觀察勒戒。嗣臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以被告經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向將被告釋放並以108年度毒偵字第3652號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表、原審法院109年度毒聲第156號刑事裁定在卷可按（本院卷第39頁、原審卷第51至52頁），合先敘明。
㈡、被告就其被查獲時所持有之上開毒品來源（即含有甲基安非他命之毒梅片及含有MDMA成分之咖啡包），於警詢、偵查及原審均供承係在臺北市中山區林森北路附近「金碧輝煌酒店」（起訴書誤載為「金幣酒店」），向真實姓名年籍不詳之成年男子購入，皆為供己施用。且於原審審理時並稱其當天因朋友生日，其就帶這些毒品前去同歡等語，其並在當日即施用第二級毒品MDMA，可知被告係同時購入而持有第二級毒品甲基安非他命及MDMA，且持有目的均係供己施用，應屬單純一個持有行為。而被告於查當日僅將毒品咖啡包及愷他命轉讓予他人施用等情，亦據原審另外判決在案。故尚無證據足證被告係基於其他目的而持有含甲基安非他命成分之毒梅片。
㈢、由上開裁定書之形式上觀之，雖係針對被告施用MDMA（含持有MDMA）部分，而未論及於尚未及施用而同時持有第二級毒品甲基安非他命之毒梅片部分，然揆諸毒品危害防制條例第20條第1項僅規定檢察官對於「犯毒品危害防制條例第10條者」，應聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並未區分所施用之毒品之等級、種類，所以遭查獲之被告即便查獲前施用第二級毒品而種類不同之毒品，亦不會因此需分受多次之觀察勒戒處分，此蓋著眼於施用毒品者之觀察勒戒治療，與刑事追訴採一罪一罰之概念並不相同，從前開法條之立法目的以觀，該觀察勒戒裁定及不起訴處分之效力均應及於被告預備供施用之大麻之持有部分始屬合理，否則一方面為使初犯施用第二級毒品犯行之被告藉由觀察勒戒、不起訴處分等程序使其得以進行比刑事追訴更有效率之觀察勒戒程序，另一方面卻就預備施用而尚未及施用之毒梅片部分再進行追訴處罰，就初次施用毒品者同時以不同規範目的之處理程序為二種相反歧異之處理，當非立法之本意（最高法院98年台非字第302號判決參照）。
㈣、再者，MDMA、甲基安非他命為同一等級，不同種類之毒品，其同時持有之行為所侵害者為同一社會法益，同時持有上開2級毒品，為單純一罪，並無所謂一行為觸犯數罪名之情形，無刑法第55條想像競合犯規定之適用（最高法院96年度台上字第6708號判決意旨參照），而司法實務上有稱「吸收關係具備法律排斥之效果」或所謂「吸收關係應具備與高度行為有垂直關係者」，均僅在強調被吸收之罪因吸收關係不另論罪後，不可能與他罪論以實質或裁判上一罪。本案既均僅持有同屬第二級毒品之行為，尚無以「吸收關係具備法律排斥效果」或「吸收關係應具備與高度行為有垂直關係者」等理由，認定被告持有甲基安非他命行為應另行追訴處罰。被告既同時持有同屬第二級毒品而種類不同之含有甲基安非他命之毒梅片及含有MDMA成分之毒品咖啡包，其所觸犯者仍屬同一「持有第二級毒品」之罪名，並無一行為觸犯「數罪名」之情形，僅構成單純一罪。因此，被告同時持有第二級毒品即含有甲基安非他命之毒梅片及含有MDMA成分之毒品咖啡包，應僅成立一持有第二級毒品罪名。又其持有MDMA之低度行為已為施用之高度行為所吸收，而其施用行為業經依法定程序予以特別之處遇而生消滅刑罰權追訴之效果，則與之具單純一罪關係之持有含第二級毒品甲基安非他命成分之毒梅片部分，自不得單獨另行訴追處罰，從而此部分之起訴程式自屬違背規定，原審為不受理之判決，並無違誤。
四、綜上，檢察官上訴指摘原判決諭知不受理判決有適用法律之違法，並無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中華民國109年12月28日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官廖紋妤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官江珮菱中華民國109年12月29日附表：
編號扣押物品備註1第二級毒品甲基安非他命1顆㈠、橘紅色藥片1顆，呈甲基安非他命陽性反應，含袋毛重1.22公克，淨重1.0259公克，因鑑驗取用0.5249公克，驗餘淨重0.5010公克。㈡、有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-臺北濫用藥物檢驗報告1紙在卷可稽（見108年度偵字第19363號卷，第405頁）。