裁判字號：最高法院94年台上字第6463號刑事判決
裁判日期：民國94年11月17日
裁判案由：墮胎
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六四六三號
上訴人甲○○選任辯護人 黃銘照 律師
李世章 律師上列上訴人因墮胎案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年一月十四日第二審判決（九十一年度上訴字第二九八七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十「原判決誤繕為九十一」年度偵字第一五三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、依優生保健法第九條第一項規定，符合該項所列六款情形之一者，即可自願施行人工流產，乃屬法律所允許之行為，依刑法第二十一條第一項規定，可以阻卻違法，不構成刑法墮胎罪。縱優生保健法第九條第二項規定未婚之未成年人或禁治產人施行人工流產，應得法定代理人之同意，但原判決所認定之上訴人犯罪事實，不僅未敘明基於上揭何款規定之原因事實而為未成年之未婚女子邱○○（為保護計，基本資料詳卷）施行人工流產，且以假設語氣敘述認定之犯罪事實，已見其記載不明，復將依法施行人工流產行為，遽依刑法墮胎罪論處，皆有適用法則不當之違法，況其理由一－㈠至㈢，均在說明上訴人之行為構成墮胎，要與其認定上訴人所可非難者，無非未徵得邱○○之法定代理人同意而已，足見判決理由與事實認定，亦有矛盾之違誤。㈡、實際上，邱○○之胎兒乃係死胎，上訴人為之施行手術，並不該當於墮胎罪之構成要件，原審受命法官竟對證人陳○龍醫師怒斥，致陳醫師驚恐、配合稱係活胎，此項證據取得程序既非合法，且內容不實，原判決採為認定上訴人犯罪之依據，自於程序法則、經驗法則及論理法則均有違背。㈢、證人林○萍雖陪同邱○○至上訴人之診所，卻未親自見聞上訴人如何為 邱女 施行手術，林○萍所供即屬傳聞自邱○○之證據，應不具證據能力；第一審不顧檢察官之舉證責任及上訴人之利益，函請檢察官補提證據，是檢察官所補提之他人病歷資料、超音波影像等證據，亦應認無證據能力；上訴人既屬被告身分，本無主動提供證據之義務，原判決竟以上訴人拒不於偵、審之初，提出邱○○之病歷，而嗣後提出之病歷，所附超音波影像日期已經修剪，暨邱○○非採健保付費方式，而以自費求診等各情，憑以推認上訴人犯罪，顯然心存偏頗，違法採證。㈣、原審未依職權就陳○龍檢查邱○○之時間如何計算？檢查項目為何？使用何種儀器？採用何種方式？均攸關其檢查正確與否予以調查，復未據上訴人聲請，函請行政院衛生署鑑定「孕婦如罹紅斑性狼瘡，是否會導致胎兒死亡？」、「死胎於羊水中漂浮，在以超音波診斷情況下，是否有誤判胎動陽性之可能？」又不傳喚超音波機器代理商 賴協宏 ，調查上訴人所使用之機器是否確有日期顯示失真之情，且未詳查邱○○立具之「手術及麻醉同意書」性質與內容，遽行判決，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違失。㈤、縱認上訴人犯罪，但上訴人係因施行手術而收取醫療費用，原判決竟認係意圖營利而犯罪，論以圖利而受託墮胎罪，乃非普通受託墮胎罪，其法則適用顯有未當。㈥、原判決既認上訴人未詳查，即率為邱○○施行人工流產手術，則意謂上訴人無明知邱○○未獲其法定代理人同意之可能，乃原判決理由復記載上訴人知悉 許瑞玲 並非邱○○之法定代理人，其間即有理由自相矛盾之違誤，況未審酌上訴人有錯誤之違法性認識及阻卻事由，量以重刑，將致上訴人事業及員工生計嚴重損害，亦有違比例原則云云。惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背經驗法則及論理法則，即不能任憑己意，指摘為違法，而資為上訴第三審之適法理由。又刑事訴訟以發現真實為目的，審理事實之法院因卷內存在之相關證據不明瞭，認為有調查之必要，本得依職權而為調查，其因此要求檢察官補正相關證據，亦非法所不許，檢察官補提之證據，如非出於違法取得，自難認無證據能力，此為法理所當然，且觀諸刑事訴訟法第一百六十一條及第一百六十三條規定意旨自明。至被告雖不負自證己罪及提供不利證據之義務，但有容任受合法搜索之義務，且既已提出書證，則證明力如何，胥由法院予以自由裁量判斷，不得謂其證據係非出於自願性提出，而無證據適格及證明力。再優生保健法之立法目的，係在於實施優生保健，提高人口素質，保護母子健康及增進家庭幸福，優生保健法第一條第一項定有明文，並於同條第二項規定：「本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」揭櫫其屬刑法墮胎罪之特別法性質。本（優生保健）法第九條第一項固規定：「懷孕婦女經診斷或證明有左列情事之一者，得依其自願，施行人工流產：本人或其配偶患有礙優生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病者。本人或其配偶之四親等以內之血親患有礙優生之遺傳性疾病者。有醫學上理由，足以認定懷孕或分娩有招致生命危險或危害身體或精神健康者。有醫學上理由，足以認定胎兒有畸型發育之虞者。因被強制性交、誘姦或與依法不得結婚者相姦而受孕者。因懷孕或生產將影響其心理健康或家庭生活者。」而得阻卻違法。然同條第二項前段復明定：「未婚之未成年人或禁治產人，依前項規定施行人工流產，應得法定代理人之同意。」其中對未婚之未成年孕婦所設之限制，考其立法旨趣，乃因其心智未臻成熟，不具完全行為能力，對於事理判斷及意思決定，難期妥適，無法符合第一項所定之「自願」要件，故須得其法定代理人之同意，以免錯誤決定，反於未成年人身心健康、家庭幸福有所影響。是未婚之未成年孕婦，縱符合優生保健法第九條第一項各款情形之一，但未得其法定代理人之同意，猶故意為之施行人工流產者，即不得阻卻違法，依其情節，仍應成立刑法第二百八十九條、第二百九十條之加工墮胎罪或營利加工墮胎罪。本件原判決主要係依憑上訴人坦承為邱○○施行人工流產並收費之部分自白，邱○○堅稱：伊懷孕，胎兒有心跳，由上訴人為伊墮胎，而收取新台幣（下同）一萬元墮胎費之指訴及林○萍證稱：伊陪邱○○至上訴人診所，檢查後，邱○○猶豫是否要墮胎，伊與邱○○打電話給（胎兒之父） 賴世凱 ， 賴某 說不要小孩之證詞，暨邱○○為囑請上訴人為之墮胎而立具之「婦產科手術及麻醉同意書」，並參以上訴人在偵查、第一審時，均拒不提出其為邱○○看診之病歷表，經檢察官指揮檢察事務官依法搜索仍無所獲，迨原審受命法官調查時，始提出刻意重寫之病歷表（此部分詳後述），顯見多所隱瞞，再衡之上訴人不採健保給付之方式辦理，要與正常醫療作業不符之情況證據等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行。因而維持第一審論處上訴人意圖營利，受懷胎婦女之囑託，而使之墮胎罪刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴。對於上訴人矢口否認犯罪，所為伊係為邱○○所懷死胎施行手術，無犯罪故意，陳○龍醫師之病歷記載，過於簡略，不足證明係活胎云云之辯解，則以邱○○證稱：伊先至上訴人之診所看診，上訴人說胎兒已大，要拿就要快一點，伊不放心，另至陳○龍婦產科求診，陳醫師說胎兒已十四週，最好生下來；陳○龍迭於歷審證稱：伊以超音波掃瞄診斷結果，顯示陽性胎動，為活胎，故其病歷單上未記載有如死胎須予緊急處理之文字各等語，並有陳○龍婦產科之邱○○病歷單可徵，上訴人於上午為邱○○看診時，既知其係未滿十八歲之人，於晚上又知陪同邱○○前來者，稱係邱○○之阿姨，足見無法定代理人之同意，而仍予以施行人工流產手術，自難認符合除罪規定，所謂無犯罪故意，核無可採。復說明上訴人因此收取一萬元為酬，即已該當於意圖營利之法定要件，不以實際獲有額外利益或不相當利得為必要。且指明上訴人嗣後提出之邱○○病歷表，因上訴人坦稱為事後重寫製成，且其上所附超音波檢查通知及報告單之超音波影像，有經刻意裁剪跡象，要與台大醫院、馬偕醫院之同類資料不同，亦與上訴人診所遭合法搜索扣押在案之其他相類資料有別，自不足憑以作為有利於上訴人認定之依據。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料在案可稽，並無違背經驗法則及論理法則，所持法律見解，亦無不合。陳○龍在第一審及原審所供內容既無齟齬，據卷內所示，亦無遭斥責逼供之情，而檢察官應第一審法院要求，所補提之文書，並非出於違法取得，原審採為判決之基礎，均難認有何違法可言。再原判決並未採擷林○萍供述上訴人如何為邱○○施行手術之證言，作為認定上訴人犯罪之依據，上訴意旨竟謂原審違法採用此傳聞證據，顯非切實依據卷內訴訟資料而為指摘。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認為應行調查，為法院認定事實與適用法律之基礎者而言。如待證事實已臻明確，客觀上認為毋庸另為無益調查之必要，即難認有證據調查未盡之違法。原判決已於理由一－㈨內，說明依卷附台大醫院、馬偕醫院、陽明醫院函文，顯見邱○○事後罹患紅斑性狼瘡症，與本案之墮胎無必然關連性，上訴人請求鑑定及調查該症與死胎之關連，及死胎在羊水中漂浮，是否有遭誤判具胎動陽性之可能，認均無必要，核無違誤。至原審未傳喚賴協宏，原判決復未說明其理由，又以假設語氣記敘認定之犯罪事實，及就如何認知邱○○非由法定代理人陪同求診之理由說明，於行文方面不甚精確，固有微疵，但於全案情節及判決本旨尚無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，尚不能資為上訴第三審之合法理由。其餘上訴意旨所云，純係就證據之證明力及原審採證認事職權之行使與原判決已明白論斷之事項，任憑己意，漫指有適用法則不當、採證違法、證據上理由矛盾、判決理由矛盾、判決理由不備、證據調查未盡之違法，且猶為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。至刑罰之量定，亦屬法院自由裁量之職權，苟已審酌犯罪之全案情節，在法定刑範圍之內擇為宣告刑，即難任意指摘其失當。原判決以第一審判決已審酌上訴人犯罪之動機、目的、手段、所生危害、尚未與被害人達成民事和解及犯後矢口否認犯行，毫無悔意，量刑不宜從輕等一切情狀，量處有期徒刑十月，堪稱妥適，乃予以維持，既無逾越法定刑，又未濫用其權限，即難認有上訴意旨所稱違反比例原則之違法情形存在。綜上，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年十一月十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十一月二十二日
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