裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年侵上訴字第103號刑事判決
裁判日期：民國108年02月20日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度侵上訴字第103號上訴人即被告甲男（代號：0000-000000X，真實姓名及其年籍、選任辯護人 李靜怡 律師（法扶律師）上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院107年度侵訴字第32號，中華民國107年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第4637號、107年度偵字第4964號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲男對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年捌月。又對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年柒月。應執行有期徒刑貳年，緩刑肆年，並應接受法治教育課程伍場次，緩刑期間付保護管束。
事實
一、甲男（代號0000甲000000X號，姓名年籍詳卷）係代號0000甲000000（姓名年籍詳卷，民國00年00月出生，下稱乙女）、代號0000甲000000A（姓名年籍詳卷，000年0月出生，下稱丙女）之祖父，乙女、丙女因其父親代號0000甲000000B（姓名年籍詳卷，00年0月出生，下稱 丁男 ）長年在外工作，而與甲男一同居住在高雄市梓官區的住處（詳細地址詳卷，下稱系爭住處）生活，渠等具有家庭暴力防治法第3條第3款規定之家庭成員關係。甲男明知乙女、丙女，為未滿14歲之女子，性觀念未臻成熟，竟基於對未滿14歲女子強制猥褻之分別犯意，於107年國曆過年前不久的某時，在違反乙女、丙女意願的情形下，分別徒手伸入乙女之衣服內，撫摸乙女之胸部及下體1次；徒手隔著衣服撫摸丙女下體1次，用以滿足甲男之性慾，甲男因而對乙女、丙女各強制猥褻1次得逞。嗣因乙女於107年1月14日在教會主日學時，向老師劉繡慧表示曾遭甲男撫摸下體，○○○聽聞後，請教會課輔老師轉知乙女之導師○○○，高○禧與乙女確認後，隨即通報社會局，經社會局之社工人員訪查後遂將乙女、丙女妥善安置並報警處理，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。被告甲男（代號：0000甲000000X）被訴刑法第224條之1對未滿14歲女子強制猥褻等案件，屬上開法律所稱性侵害犯罪，而被告為被害人之祖父，證人丁男為被害人之父，為均與被害人有親屬關係之人，依上開規定，本判決之內容不予揭露被告、乙女、丙女及丁男之姓名、年籍、地址，等足資識別乙女及丙女身分之資訊，而以代號方式代替之，合先敘明。
二、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告甲男、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第27頁背面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲男（代號0000甲000000X
，姓名年籍詳卷，下稱被告）於本院審理中坦承不諱（見本院卷第25頁、第41頁），核與證人乙女、丙女（即告訴人）於警詢、偵訊、原審審理中暨證人高○禧（即乙女之導師）、劉○慧（即乙女之教會主日學老師）於警詢、偵訊及證人丁男於原審審理中證述之情節相符（見警卷第5頁、第10至11頁、第13頁、第18至20頁、第28至35頁，偵卷第60至63頁、第78頁，原審卷第87頁、第121頁），復有乙女、丙女之代號與真實姓名對照表、年籍資料各1份，暨乙女、丙女之手繪人體圖及現場圖、現場照片14張等附卷可資佐證（見偵卷卷末證物袋內第36至39頁、第67至70頁、第77至83頁），足認被告前揭於本院審理中之自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
㈡按刑法上所稱之猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足
性慾之一切色情行為（最高法院45年台上字第563號、63年台上字第2235號判例意旨參照）。猥褻行為之具體內涵，因時代變遷、社會發展、民情風俗之演進而具有流動性，係屬不確定之法律概念。關於行為人有無猥褻之主觀犯意及具體行為，須由事實審法院審酌社會通念，考量行為時之民情風俗，就個案客觀行為之時間、地點、態樣，並參酌行為人與被害人關係、性別、平日互動情形等節，綜合審酌認定。查被告於案發時為60餘歲，為具有性經驗之成年人，被害人乙女案發時為未滿9歲，尚就讀國小之女童；丙女案發時為未滿6歲，尚就讀幼稚園之女童，被告與乙女、丙女年齡均相差逾50歲，尤以乙女、丙女仍處於對性事懵懂無知之年紀，自不可能以身體之親密接觸作為與被告應對或互動之方式。又撫摸為一般人表達或刺激情慾之常見舉止，被告在無任何正當事由下，分別對於乙女撫摸胸部及下體；對丙女撫摸下體，顯係為滿足自己性慾，而為客觀上足以引起性慾之興奮與滿足之行為。
㈢又按刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，
既須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論，此觀諸該條之立法理由自明。未滿7歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿7歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。至於7歲以上未滿14歲之男女，應係民法第13條第2項所定之限制行為能力人，並非無行為能力之人，自應認其有表達合意為性交與否之意思能力。最高法院63年台上字第3827號判例意旨雖謂：「（修正前）刑法第227條之規定，係因年稚之男女對於性行為欠缺同意能力，故特設處罰明文以資保護」，然若認未滿14歲之男女概無為性交合意之意思能力，勢將使刑法第227條第1項形同具文，故不宜援引該判例意旨以否定7歲以上未滿14歲之男女具有為性交與否之意思能力。故而，倘行為人對於未滿
7歲之男女為性交，因該未滿7歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；至若行為人係與7歲以上未滿14歲之男女合意而為性交，則應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪。至刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸最高法院97年度第5次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項等規定，自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。以上，亦經最高法院99年度第7次刑事庭會議決議可資參照。而刑法第221條第1項所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要。綜合上揭說明，被害人為7歲以上未滿14歲者，雖屬限制行為能力人，理論上應認具有表達合意為猥褻行為與否之意思能力，惟仍應由保護被害人之角度，解釋「個案」情形，是否存有「違反被害人意願之方法」，且被告所為縱不符強暴、脅迫等例示強制手段特質，惟對被害人已足壓抑其性自主決定權，妨害其意思自由時，亦屬「其他違反其意願之方法」。查，證人乙女於本案發生時，年僅8歲餘，雖屬7歲以上之限制行為能力人，理應有表達合意為猥褻與否之能力，然審以乙女正值童真，對兩性關係懵懂無知、性觀念不成熟，其係因父親北上工作之故而與被告同住，被侵害當時雖不敢反抗但不喜被告之猥褻行為等情，業據乙女於警詢時 陳明 在卷（見警卷第13頁），況被告係乙女之祖父且年齡相差甚遠，實難想像乙女有何欲與被告合意為猥褻行為之動機，被告為具有正常智識程度之成年人，對於乙女與之並無合意猥褻之動機乙節，亦應有所認知，卻仍在此狀況下對乙女為前述猥褻行為，自應認係屬違反乙女意願之強制猥褻行為。至丙女於本案發生時，年僅5歲餘，亦因其未滿7歲並無意思能力，自無合意猥褻之可能。是被告係以違反乙女、丙女意願而為猥褻行為無訛。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告前揭對於未滿14歲之女子為強制猥性交犯行，均堪認定。
二、論罪的理由㈠告訴人乙女係00年00月0出生，丙女係000年0月0出生，
有前引代號與真實姓名對照表、國民身分證影本在卷足憑，被告為前揭所示之行為時，乙女、丙女均係未滿14歲之女子，是核被告前揭強制猥褻所為，均係犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。
又刑法第224條之1規定，對於未滿14歲之男女為強制猥褻行為，既已特別規定以被害人之年齡為處罰之特殊要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自均無再按同條項前段規定加重其刑之餘地。另按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；而該法所稱之「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。
查被告與乙女、丙女間為祖孫關係，具有家庭暴力防治法第
3條第3款所定直系血親之家庭成員關係，被告上開分別對乙女、丙女所為之各1次強制猥褻行為，係犯加重強制猥褻罪（2罪），業如前述，亦均屬家庭暴力防治法第2條第1款所稱之家庭暴力行為，而構成該法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法上開規定論科。
㈡又妨害性自主罪所保護之法益係個人之性自主權及身體控制
權，通常以行為人對個別被害人性交或猥褻完畢，作為犯罪次數之計算，其區別不難，獨立性亦強（最高法院100年度台上字第2113號判決意旨參照）。查被告既係各別對乙女、丙女為強制猥褻之行為，分別侵害乙女、丙女之個人法益，可認被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，犯罪時間、地點亦有區隔，應予分論併罰。
㈢按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告於本案之前，並無何犯罪前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第20頁），足見被告素行尚稱良好；被告受其兒子之託而獨自照顧孫女即乙女、丙女達1年8月，身心難免疲憊，而趁乙女、丙女上床休息時，一時出於性慾衝動、一時失慮，而於前揭時地出手撫摸乙女身體部位、隔著衣服撫摸丙女部位各僅1次，犯後已向其兒子及被害人乙女、丙女認錯，並於本院審理時坦承犯行，犯後態度良好，且被告與其兒子及被害人乙女、丙女達成和解，並均表示「都不願看被告年紀那麼大，還要受牢獄之苦，所以懇求法官可從輕量刑，給予緩刑」，有和解書在卷可按（見本院卷第30頁）；況丁男（即被害人乙女、丙女之父親）於本院審理時到庭表示：「我父親年紀大，有糖尿病，我不希望他被關，小孩都還蠻想他的，小孩現在在育幼院，我跟我太太離婚大約3年左右，平常我有給父親1個月2萬多元生活費」等語（見本院卷第48頁）。是依被告行為之客觀侵害程度，及其主觀心態（即犯罪動機）等項予以綜合觀察後，本院認茍依刑法第22
4條之1之規定量處最輕本刑有期徒刑3年，猶嫌過重，顯與被告犯罪情節失其衡平，亦未符合國民法律情感，不無「情輕法重」之虞，客觀上容有情堪憫恕之處，爰就被告前揭犯行，均依刑法第59條之規定酌予減輕其刑。
三、上訴論斷的理由㈠原判決認被告罪證明確，因而為論罪科刑，固非無見；惟查
：按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之，則裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為適法。查本件被告於本院審理中坦承犯行，且於原審審理後，已與被害人乙女、丙女及法定代理人丁男達成和解，並均表示「都不願看被告年紀那麼大，還要受牢獄之苦，所以懇求法官可從輕量刑，給予緩刑」（已如前述），被告上開犯後態度之情狀及長期單獨照護被害人乙女、丙女，其經濟、年齡及照護能力均力有未迨，為原審所未及審酌，依法自有未洽。況被告前揭犯行之犯罪情狀客觀上顯有堪以憫恕之處，認科以最低度刑仍嫌過重，理由業如上述，原審未依刑法第59條之規定酌減其刑，容有未合。被告上訴執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決連同定應執行刑部分均撤銷改判。
㈡本院審酌被告與乙女、丙女為祖孫關係，被告身為渠等之長
輩，且已年逾60歲，乙女、丙女當時仍分別就讀國小與幼稚園，年紀尚幼，因父母離異且父親丁男北上工作而無法在旁照顧，乃由丁男託被告代為照料，被告本應真誠愛護及照顧乙女、丙女，竟因一時性衝動、失慮而為本案犯行，被告所為破壞乙女、丙女原有對家庭、親屬間之信賴，對乙女、丙女日後之身心發展不無影響；惟念被告行為時未使用嚴重之暴力手段，於本院審理中坦承犯行，知所悔悟及反省外，並與告訴人及被害人乙女、丙女均達成和解，有和解書附卷可稽（見本院卷第30頁）；兼衡被告自陳之智識程度為國小畢業、目前為臨時工、家中並無其他人與之同住、患有糖尿病、高血壓等病症，暨衡其犯罪動機、目的、無犯罪前科等一切情狀，就被告前揭所犯之2罪，分別量處有期徒刑1年8月、1年7月。本院審酌被告所犯之2罪均為加重強制猥褻罪，其犯罪時間相近、犯罪手段大致相同。兼衡被告上述智識程度、犯後態度、家庭生活狀況、年齡等情，及前揭一切犯罪情狀綜合判斷，爰就被告所犯之2罪，定其應執行刑為有期徒刑2年。
㈢查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告
前案紀錄表附卷可稽（本院卷第20頁），被告係因一時性衝動、失慮而為本案犯行，行為時未使用嚴重之暴力手段，於本院審理中坦承犯行，知所悔悟及反省外，並取得告訴人、被害人之原諒（詳如前述），斟酌上開諸情，及徵諸刑罰之目的本在教化與矯治，而非應報，刑罰制裁之積極目的，在預防犯人之再犯，對於初犯且惡性未深、天良未泯者，若因觸法即置諸刑獄，實非刑罰之目的；被告經此偵、審程序及受科刑宣告之教訓後，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，應依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑4年。復審酌被告因守法觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓，並建立尊重法治之正確觀念，使被告革除其不正心態，認有加強對其追蹤、考核及輔導之必要，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告應參加法治教育課程5場次；另依刑法第93條第1項第1款、第2款之規定，併予宣告被告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的，用啟自新，併勵來茲。若被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
四、不另為無罪之諭知：公訴意旨雖稱被告前開所為，另涉犯刑法第228條第2項、第1項之利用照護機會猥褻罪云云。然按刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提，故刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人性意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。其出以違反被害人意願之方法而妨害被害人之意思自由者，依個案具體情形，分別依刑法第221條、第222條之違反意願性交罪或同法第224條、第224條之1之違反意願猥褻罪處罰；利用被害人因適值童稚幼齡之年，身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄，或因處於身受行為人監督、扶助、照護等不對稱關係中之劣勢地位，或陷入行為人有心作偽仿冒所形成有婚姻關係之錯誤資訊者，因被害人欠缺完全之性自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確之性意思決定，故行為人形式上，雖非但未違背被害人意願，甚而業經其同意，然因被害人同意之性意思形成與決定有瑕疵，刑法仍予犯罪化，而分別於第227條、第
228條及第229條有明文處罰。其間分野，不可不辨，俾維護各別處罰條文之規範功能（最高法院101年度台上字第2012號判決要旨參照）。經查，本案被告既係以違反被害人乙女、丙女意願之方法而對之為猥褻之行為，已如前述，而非僅係利用被害人乙女、丙女身受被告照護之不對稱關係中劣勢地位而對之為猥褻之行為，其對被害人乙女、丙女之性意思自由受妨害之程度已達強制之程度，當係論以刑法第224條之1加重強制猥褻罪，而無論以同法第228條第2項、第
1項利用權勢猥褻罪之餘地，公訴意旨容有誤會，而公訴意旨認此部分與前揭有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第224條之1、第222條第1項第2款、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李奇哲偵查起訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國108年2月20日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官孫啓強法官蕭權閔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年2月20日
書記官史安琪附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。