裁判字號：臺灣桃園地方法院100年簡上字第392號刑事判決
裁判日期：民國100年11月02日
裁判案由：傷害
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度簡上字第392號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告吳梁財上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院中華民國100年5月26日100年度桃簡字第1021號簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：100年度偵字第6187號），提起上訴，本院合議庭為第二審判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、本案經本院審理結果，認第一審簡易判決以被告吳梁財因犯刑法第277條第1項之傷害罪，判處拘役55日，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，並說明被告持以為傷害之鐵條
1支，未扣案且被告否認為其所有，爰不宣告沒收，核其認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審簡易判決所記載之犯罪事實、證據及理由(如附件)。
二、被告上訴意旨略以： 伊素行 良好，請求能減輕刑責，又本案係因告訴人推車撞人，伊係為防衛自身安全，才拿鐵條予以反擊，為正當防衛，請求判處無罪云云；另檢察官上訴意旨略以:被告未向告訴人道歉及賠償，毫無悔意，犯後態度不佳，第一審簡易判決顯然過輕，請求加重其刑云云。
三、經查：
㈠按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例）。而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上茍非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張正當防衛權之餘地（最高法院84年度臺非字第208號判決參照）。本案上訴人即被告吳梁財對於犯罪事實部分已坦承不諱，且有第一審簡易判決所列證據可資佐證，則被告確有第一審簡易判決認定之犯行，首勘認定。又被告於本院迭次訊問時均自承:告訴人當時想要用腳踏車撞伊並要用手打伊，是伊跳到一邊閃開後，轉身去拿鐵條打了告訴人，並說「再來啊再來啊」，當時並沒有想到可用該鐵條示意嚇阻而無庸實際攻擊等語，復參以被告並無受有因告訴人出手攻擊之傷害等情，可知告訴人縱於當時出手攻擊被告，被告仍可加以閃躲，且亦可利用手上之鐵條為工具出聲嚇阻告訴人，以遂其防衛之目的。惟被告捨此不為，而以手持鐵條打傷告訴人並以言語挑釁之積極作為行之，顯非單純為排除現在不法之侵害所必要之反擊行為，與正當防衛之要件不符，揆諸前揭說明，自不得論以正當防衛。上訴人即被告以此提起上訴，自非可採。
㈡按法官於有罪判決如何量處罪刑，均為實體法賦予審理法官
裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法，最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號等判例可資參照。是法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不當。查本件第一審簡易判決關於被告科刑部分，業已敘明以被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害、告訴人傷勢之輕重，及被告犯罪後之態度等情為量刑之準據，經核並無不合，而檢察官、被告分別以被告犯後態度及被告平日素行為上訴理由，係對第一審簡易判決已說明之上開事項為爭辯，本件原審既係在法定刑內科處其刑，且無違法失衡之情形，自不得擅加指摘其違法或不當，檢察官、被告徒以上開理由，提起上訴，均非可採。
三、核被告吳梁財所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。原審依刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第
1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害、告訴人傷勢之輕重，及被告犯罪後之態度等一切情狀，以被告傷害人之身體，判處拘役55日，併諭知易科罰金之折算標準，其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。是應認檢察官及被告之上訴為無理由，予以駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳詩詩到庭執行職務。
中華民國100年11月2日
刑事第十庭審判長法官江德民
法官華澹寧法官李麗珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉家蕙中華民國100年11月2日