裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第798號刑事判決
裁判日期：民國90年09月18日
裁判案由：發掘墳墓等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第七九八號
上訴人即自訴人丙○○被告甲○○
乙○右上訴人因自訴被告挖掘墳墓等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度自字第五一九號中華民國九十年四月廿四日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○、乙○共同毀損他人之物，足以生損害於他人，各處拘役叁拾日，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。
事實
一、緣丙○○之兄 張明讚 （現已過世）於民國（下同）六十九年間，向乙○購買高雄縣○○鄉○○○段苦苓腳小段二三四號土地使用權，建造其父 張水泉 之墳墓，並設有墓園，張明讚過世後，由丙○○管理該墳墓及墓園，至八十七年十一月間，丙○○將其父之遺骨撿出，留下墳墓外貌（含棺木）及墓園，欲供其父母遺骨合葬之用。詎乙○於八十八年五、六月，因出售該墓園旁邊之土地與甲○○（代 李諒 購買）不足四十坪，竟與甲○○基於毀損之犯意聯絡，委由甲○○僱用不知情之工人，將上開墳墓外貌及墓園剷除，足以生損害於丙○○。
二、案由丙○○向臺灣高雄地方法院提起自訴。
理由
一、訊據被告甲○○、乙○雖均否認有前開犯行，甲○○辯稱：伊僱工清理之墓地，係在丙○○之父墳墓旁邊，並未毀損其墳墓及墓園云云，乙○辯稱：伊並無要甲○○剷除丙○○之父墳墓及墓園，如何被剷除，伊不知道云云。
二、惟查：㈠前開事實，已據自訴人丙○○於歷次審理中指訴綦詳，並有上開墳墓及墓園於毀
損前後之照片六張附卷可稽（原審卷第四－六頁）。被告甲○○於原審供承「是乙○僱請我去整理墓地的，我去整理時，沒有墓碑，只有一些殘破的墓磚，棺木裡面無屍骨，空無一物，我只是把棺木拿掉，把墓地填平，並把廢棄的墓磚清除等語（原審卷第二０頁）。證人 林百準 於原審亦證稱於八十八年五、六月間，曾見甲○○在丙○○之父墳墓處整地等語（原審卷第五０頁）。自訴人於八十九年清明節掃墓時，發覺其父墳被剷平，向港埔派出所報案，由警員 崔聖倫 通知雙方至港埔派出所瞭解案情時，被告二人均承認有剷平上開墓園，此經證人崔聖倫證述無訛（本院九十年八月二十日訊問筆錄），並有錄音及錄音譯文，經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷足憑。被告甲○○於「整理」墓地時，既有棺木存在，即自訴人所稱留有墳墓外貌及墓園被剷平，足堪採信。
㈡前開錄音之譯文，被告甲○○之妻 林金貴 表示剷平上開墓園，係經被告乙○之同
意，被告乙○則表明「就是我們兩個人（指其與甲○○）的錯誤」。非自己所管有之墓園，即係他人管有之物，且該墓園之墓地，係被告乙○所出售，豈有誤整他人墓園之理。是被告乙○所謂之「錯誤」，應係指伊與甲○○不應該將上開墓園剷平，而向自訴人承認「錯誤」之意。證人林金貴於本院調查中，雖又證稱伊等做墓地時，自訴人之父墳已被剷平云云，但與前開事證不符，尚難採信。
㈢證人林百準於八十九年十一月七日在原審所證「我看見甲○○整地時，現場情形
與照片上空地情形大致相同，當時已經沒有墓碑了」等語（原審卷第五０頁）。自訴人提出之第三、四號照片，即係被告等「整地」後所拍攝，為自訴人所陳明，如整地時現場情形與第三、四號照片相同，則被告乙○、甲○○又為何欲僱工「整理」墓地之理，顯見林百準所見係在被告甲○○僱工「整理」墓地將完工之情形無疑。據被告甲○○於原審指稱「伊僱用兩個工人整理十天，因為我是兩塊墓地一起整理」等語（原審卷第二一頁），尤見林百準所見係在被告甲○○僱工「整理」墓地之後甚明。林百準又證稱「該墓園在約兩年前就被挖掉了」云云，如該墓園在兩年前被挖掉，林百準要無告知自訴人其父之墓地是在八十八年五、六月間，乙○僱請甲○○剷平之可能。且該墓園於兩年前被挖掉，為何被告甲○○僱工整地時，尚留有棺木之理。證人林百準此部分證言，不足為被告二人有利之認定。
㈣證人李諒於原審證稱「伊當時受事主委託前往現場尋找墓地時，甲○○在現場附
近施工，當時並未見到張水泉的墳墓，只有一曾經埋葬過的舊墓，但棺木已移除，僅剩一堆石頭云云。被告係代李諒向乙○購買墓地，為被告甲○○所供明，李諒所證「棺木已移除」，與被告甲○○所供不符，是李諒之證言，係為己避嫌之不實供述，非真實可採。
㈤綜上所敍，本案事證已臻明確，被告二人所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，其犯行洵堪認定。
三、按所謂「墳墓」者，係指安置屍體、遺骨或火葬之遺灰之處所而言，如已將屍骨撿出，即非刑法第二百四十八條規定發掘墳墓罪所保護之客體，應屬當然（最高法院廿八年上字第二八０七號判例參照）。本案自訴人已將其父之遺骨撿出，留有墳墓外貌及墓園，尚可供自訴人安葬其父母或其祖先遺骨之用，仍為可供使用之物。被告甲○○、乙○僱工將之剷平，自足以生損害於自訴人，被告等雖不構成發掘墳墓罪，仍有犯刑法第三百五十四條之毀損他人之物罪。被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又利用不知情之工人遂其犯行，為間接正犯。自訴意旨謂被告二人尚有犯刑法第二百四十八條之發掘墳墓罪，此部分不成立犯罪，因被告僅有一行為，此部分與前開論罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
四、原審諭知被告二人均無罪之判決，尚有未洽。自訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告二人任意毀損他人之物損害他人，犯罪後飾詞卸責，未見悔意，又迄未與自訴人達成和解，態度欠佳，及被告二人並無前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，素行尚好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準。被告等行為後，刑法第四十一條關於易科罰金之規定，於九十年一月十日修正公布施行，修正後之規定尚無不利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，本案應適用刑正後之裁判時法為裁判，併予敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第三百五十四條、第二條第一項前段、第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中華民國九十年九月十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官陳朱貴法官洪慶鐘右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
被告不得上訴。
書記官陳金卿中華民國九十年九月二十日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百五十四條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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