裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上訴字第1130號刑事判決
裁判日期：民國113年12月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第1130號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告張錦池上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴緝字第137號中華民國113年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度毒偵字第3747號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於持有第一級毒品純質淨重10公克以上刑之部分暨定應執行刑，均撤銷。
上開撤銷之刑，張錦池處有期徒刑壹年貳月。
理由
一、本案上訴及審理範圍按刑事訴訟法第348條於民國110年6月16日修正公布施行、同年月00日生效，規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」是上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。本案係由檢察官提起上訴，被告張錦池（下稱被告）未提起上訴，檢察官於本案審理時表示僅就原判決關於持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪之量刑部分上訴，撤回對於原判決其他部分之上訴，此有本院審判筆錄及撤回上訴聲請書等在卷可稽（本院卷第115頁、第121頁）；依前揭說明，本院僅須就原判決關於持有第一級毒品純質淨重10公克以上所宣告被告「刑」之部分有無違法不當進行審理；至於原判決就此部分以外之犯罪事實、論罪、沒收等其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在檢察官明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，先予指明。
二、關於刑之加重事由：被告前因轉讓毒品等案件，經臺灣南投地方法院以103年度訴字第72號判決判處有期徒刑6月（3罪）、15年10月（5罪）、10月、1年2月，經提起上訴，由本院以103年度上訴字第1380號判決，就被告前開經判處有期徒刑15年10月（5罪）部分撤銷改判有期徒刑1年2月（2罪）、10月（3罪），其餘部分駁回上訴確定；另因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以103年度訴字第163號判決判處有期徒刑8月（2罪）、6月，經提起上訴，由本院以103年度上訴字第1010號駁回上訴，被告並就前開經判處有期徒刑8月（2罪）部分再提起上訴，復經最高法院以103年度台上字第3576號駁回上訴確定。嗣上開案件，經本院以104年度聲字第822號裁定定應執行有期徒刑7年10月確定，被告入監執行，於109年7月23日縮短刑期假釋出監，於111年4月1日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，被告受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告所犯前案之罪質、罪名均與本案相似，可見其對刑罰之反應力顯然薄弱，且依本案犯罪情節，並無處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形，參酌大法官釋字第775號解釋意旨，認被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、撤銷原判決之理由（關於持有第一級毒品純質淨重10公克以上刑之部分）：
㈠檢察官上訴意旨略以：依毒品危害防制條例第11條第3項規定
：持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。本案被告犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，構成累犯且有加重其刑之必要，原判決僅判處最輕本刑有期徒刑1年，於法未合，請撤銷原判決，為適當之量刑等語。
㈡原審認被告持有第ㄧ級毒品純質淨重10公克以上之犯行事證明確，予以科刑，固非無見。惟查：
⒈按加重本刑至2分之1，必須逾原有最低法定本刑，但非須依
加重上限同幅度提高2分之1，而因目前實務上有期徒刑加重以月為計算單位，故最低法定本刑加重有期徒刑1月即已足(最高法院110年度台上字第4554號判決意旨參照)。本案被告所犯持有第ㄧ級毒品純質淨重10公克以上罪，構成累犯並裁量加重其刑，其處斷刑框架為有期徒刑1年1月以上、10年6月以下，原判決猶宣告有期徒刑1年，已逾越上開處斷刑下限，難認無量刑錯誤之違誤。檢察官上訴指摘原判決就持有第ㄧ級毒品純質淨重10公克以上之量刑違誤，為有理由，應由本院將原判決關於此部分之量刑撤銷，又持有第ㄧ級毒品純質淨重10公克以上部分之宣告刑既經撤銷，與施用第二級毒品之宣告刑合併定應執行刑，因定刑基礎鬆動，即失所附麗，應併予撤銷。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次因施用毒品等
案件，經法院論罪科刑並執行完畢之紀錄（構成累犯部分不予重複評價），有上開前案紀錄表可參，足見被告並非不知毒品危害之人，竟未能斷除毒癮，再度購入毒品非法持有，顯然無視於毒品對其自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；並考量被告犯後坦承犯行之態度，及為供己施用而持有第一級毒品純質淨重10.95公克、持有時間非長等犯罪動機、目的、手段及持有毒品對於他人尚無具體危害；兼衡其於原審審理時自陳之智識程度、家庭經濟狀況（原審訴緝卷第147至148頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官蕭如娟提起上訴，檢察官許景森到庭執行職務。中華民國113年12月10日
刑事第九庭審判長法官石馨文
法官姚勳昌法官陳茂榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官盧威在中華民國113年12月10日附錄本案科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。