裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第1194號刑事判決
裁判日期：民國100年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第1194號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告黃連財上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院99年度訴字第1484號中華民國99年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署99年度毒偵字第2059號），提起上訴，被告就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定依簡式審判程序審理，判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃連財前於民國90年間，曾因毒品案件，經臺灣臺南地方法院(下稱台南地院)裁定送觀察、勒戒，於90年4月27日因無繼續施用傾向而出所執行完畢。嗣黃連財先於5年內之94年8至11月間，復於95年3至5月間，先後再犯施用毒品，經臺南地院分別判處有期徒刑十月、一年、四月（後兩罪定執行刑為有期徒刑一年二月，嗣經台南地院裁定分別減刑為有期徒刑六月、二月，定應執行刑有期徒刑七月），前開各罪經接續執行後，於96年11月13日縮刑期滿執行完畢。詎黃連財仍未戒除毒癮且不知悔改，又於99年8月26日上午8時許，在臺南縣永康市○○路○○號6樓之2友人 曲仲德 租屋處，施用第一級毒品海洛因一次。為經警於99年8月26日上午10時46分許，在曲仲德前開租屋處查獲，並扣得黃連財所有供另案販賣所用之第一級毒品海洛因7小包（扣於台南地院99年度訴字第1444號黃連財另犯販賣第一級毒品案件)。
二、案經台南縣警察局永康分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按第二審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定。另按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於法院行準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第364條、第273條之1第1項分別定有明文。本件被告被訴違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，乃除死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦為刑事訴訟法第376條第1款之罪之案件，其於本院就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之2、第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、訊據被告黃連財對於上揭事實坦承不諱，並有台南縣警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例案件送驗尿液編號與真實姓名對照表及長榮大學毒物研究中心99年9月6日TRC檢體編號0000000號確認報告(警卷第5-6頁)、台南地院搜索票、搜索筆錄、扣押物品目錄表、收據(見警卷第7-10頁)在卷可佐。被告自白核與事證相符，堪信為實。
三、按觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係五年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨(最高法院95年度第7次及97年第5次刑事庭會議決議參照)。查本件被告黃連財於90年間因毒品案件，經台南地院以90年度毒聲字第18號裁定送觀察、勒戒後，於90年4月27日因無繼續施用傾向而出所執行完畢；其後於五年內之94年8至11月間，再犯施用毒品之罪，經同法院以95年度訴字第191號判處有期徒刑十月確定，則被告於前開觀察、勒戒執行完畢後，於5年內既已再犯施用毒品之罪，縱本件距上揭觀察、勒戒執行完畢期間，已經超過五年，依前述說明，仍應由檢察官逕為追訴。
四、論罪科刑:
(一)按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，禁止非法持有及施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品之低度行為，均為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)另查被告前於95年間，曾因毒品案件，經台南地院分別以95年度訴字第191號判處有期徒刑十月確定；以95年度訴字第
983號判處有期徒刑一年、四月，定應執行刑一年二月確定(嗣經同法院以96年度聲減字第1439號裁定，分別減刑為有期徒刑六月、二月，並定其應執行之刑為有期徒刑七月確定)，前開二案接續執行後，於96年11月13日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。被告於有期徒刑執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至被告為警查獲時所扣得之毒品海洛因七包，乃被告供販賣之毒品，業經被告於原審陳明在卷(見原審卷第17頁反面)，且被告另犯販賣第一級毒品罪部分，亦經台南地院99年度訴字第1444號判處應執行有期徒刑十八年在案，該判決復已就前開被告所有供販賣之毒品海洛因七包，並於該案宣告沒收銷毀之，有該案判決可參(見本院卷第24-27頁)。足認，前開扣於另案之海洛因毒品七包，於本件被告施用毒品之犯行無涉，自不能從於本案併予宣告沒收，附此敘明。
五、原審判決以被告犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪證明確，且就被訴事實為有罪之陳述，因予適用簡式審判程序，依毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項規定論處。並敘明被告持有毒品之行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪，另被告有如原審判決事實欄所載之罪刑及執行紀錄，於96年11月13日縮刑期滿而執行完畢，其受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，而量處被告有期徒刑一年。本院經核原判決認事用法，俱無不當；復衡諸被告前因施用毒品經送觀察、勒戒及判處徒刑後，猶不思戒絕革除惡習，仍為本案犯行，顯然其意志力甚為薄弱，迄未能戒除毒癮，惟兼衡被告施用毒品犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及犯後坦承犯行及其國中畢業之智識程度等情狀，認原審所量有期徒刑一年之刑，亦屬妥適。
六、本件檢察官上訴意旨雖以:原審判決漏未就扣案之海洛因七小包宣告沒收，顯有違誤云云。惟前開扣案之毒品海洛因七包，乃被告供販賣之毒品，且前開毒品業經台南地院於被告所犯販賣第一級毒品之另案(即該院99年度訴字第1444號)判決宣告沒收銷毀之，而與本件被告施用毒品之犯行無涉，不能從於本案併予宣告沒收，已如前述。檢察官前開上訴意旨之指摘，並無理由，其上訴應予駁回。
七、依刑事訴訟法第368條、第364條、第273條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國100年1月28日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官孫玉文法官賴純慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱斈如中華民國100年1月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。