裁判字號：最高法院86年台上字第1457號民事判決
裁判日期：民國86年05月09日
裁判案由：拆屋還地
最高法院民事判決八十六年度台上字第一四五七號
上訴人甲○○被上訴人乙○○
丙○○ 李文雄 李春長 右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十五年七月三十日台灣高等法院第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第一二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：坐落 基隆 市○○區○○段五堵南小段三十八地號土地係伊所有，其中如第一審判決附圖所示Ｆ１、Ｆ２、Ｆ３部分，為被上訴人無權占用等情，爰求為命被上訴人將第一審判決附圖所示Ｆ１、Ｆ２部分土地上之建物拆除，將其基地連同Ｆ３之空地一併返還予伊之判決（關於Ｆ３空地中如原判決狀況一放大圖Ｆ３－１部分，前經原法院更一審判決上訴人敗訴後，未據上訴人提起第三審上訴，已告確定）。
被上訴人則以：系爭土地原為上訴人與被上訴人乙○○之曾祖父 余豆鹹 與他人共有，余豆鹹應有部分三分之一，余豆鹹於日據時期大正十年死亡，上訴人為唯一之繼承人，嗣於民國六十五年間辦竣繼承登記，當時上訴人答應將繼承所得贈與被上訴人乙○○及訴外人 余蜂 （上訴人同母異父之姊）各三分之一，並擬以買賣方式過戶予被上訴人李春長等及余蜂之子 胡金郎 ，渠等且已完納土地增值稅，渠等基於贈與之事實而占有系爭土地，非無權占有等語，資為抗辯。
原審以：系爭坐落基隆市○○區○○段五堵南小段三十八地號及同所四十二地號、七十二－一地號土地原為余豆鹹與他人共有，應有部分余豆鹹每筆均為三分之一，余豆鹹於大正十年五月三十日死亡，因其子 余東允 早已亡故在先，故由余豆鹹之孫女 余包 代位繼承為戶主，而余包在大正七年四月十二日招婿 李清堡 ，生下長男乙○○（被上訴人）、次男甲○○（上訴人）、三男 李忠民 （出養），上訴人因從母姓，依日據時期台灣習慣，於日據昭和十一年（即民國三十五年）十二月十四日繼承其母余包為戶主，同時繼承上開土地，並於六十五年四月九日辦竣繼承登記，有繼承系統表、戶籍謄本及土地登記簿謄本在卷可稽。被上訴人主張上訴人於辦理繼承時，答應將上開三筆土地各按繼承所得贈與被上訴人乙○○及訴外人余蜂（兩造同母異父之姊）每人各三分之一之事實，業據提出土地增值稅納稅通知單一紙為證（見第一審卷三五頁）。證人 楊江泉 亦證稱：「六十三、四年間，要辦遺產繼承時，拿至我處，要我代辦，我沒空，便委託 張明欽 代書，有退件過，我便不願為他們代辦，因只有一人繼承即甲○○繼承，日後會有問題，退回後，他們兄弟自己談，協調後房地甲○○要分出來給余蜂、乙○○，因係根據日據時期台灣習慣只分給甲○○，甲○○後來答應辦好遺產繼承後要分三分之一給余蜂、乙○○，即他們二人所住房屋基地給他二人，所以辦好繼承後有辦給余蜂及乙○○之子，後因牽涉有關法令，而亦無法辦給他們，稅已繳好，去辦被駁回，後來一擱便十多年了」及「代書（指張明欽）退回來後（將資料）交給我，說以後可以辦時再來辦，在二年前他們說可以辦了，甲○○之子帶一位代書來將資料帶走，目前資料已不在我這裏」等語（見第一審卷六七頁反面、六八頁及原法院上字卷四二頁反面）。證人張明欽於第一審及原法院前審曾證稱楊江泉代書有委託其辦理上開三筆土地之繼承登記及移轉登記，三筆土地同時聲請移轉登記，其中四十二地號及七十二－一地號土地因係旱地，被駁回，致全部（三筆土地）遭退件，而系爭三十八號地因「路中心椿未定」，一時亦未能單獨再申辦移轉登記等語（見第一審卷七○頁、七一頁及原法院上字卷八十一年六月四日筆錄），並有基隆市地政事務所土地登記案件駁回理由書在卷可稽（見第一審卷七三頁）；其另證稱：「我與楊江泉是朋友，他在稅捐處工作，我本身是代書事務所助理，楊江泉介紹此案給我辦，這已是二十多年前之事了……當時 余忠番 有說要辦過戶給乙○○及余蜂，詳細比例我已不記得了」、「在原審卷第五十九頁的稅單是其中一筆，在三十五之一頁是七十二－一地號的稅單，至於如何算出來，我忘記了」等語（見原審卷五七頁）。經（原審）受命法官訊以其當時製作稅單資料上登載之面積，是否依據當事人之意，將應允移轉之面積登載﹖張明欽證以：「事隔那麼久不清楚，如果土地沒分割的話，用當時土地登記簿資料可換算出所欲移轉面積是多少」等語（見原審卷五八頁）。按證人因時日久遠，對於當事人委託事件詳細情形不復記憶，在所難免，惟如參酌證人當時製作之納稅通知單上已有登載欲移轉登記面積，自應認該納稅通知單上之登載面積，即為上訴人應允移轉之面積。查該納稅通知單記載系爭土地移轉之應有部分面積為六八‧四六六坪，即二二六‧三三平方公尺，以被上訴人乙○○與余蜂各二分之一之比例，上訴人當時所應允移轉予被上訴人系爭土地之面積為一一三‧一六五平方公尺，較分割後系爭土地面積為三二四平方公尺，其三分之一面積為一○八平方公尺還多，故被上訴人乙○○主張上訴人原確有答應將系爭土地三分之一贈與伊，就系爭土地目前面積而言，並無逾越。上訴人雖以該納稅通知單上載明土地承買人為「胡金郎等五人」，並非被上訴人乙○○，不能以此為上訴人將系爭土地贈與被上訴人乙○○之證據云云。惟查，於六十三年間被上訴人乙○○之子及余蜂之子均已成年，故兩造及余蜂乃直接以被上訴人乙○○之子即被上訴人李文雄、李春長、丙○○、第一審共同被告 李金三 等四人，加上余蜂之子胡金郎共五人，為土地移轉登記名義人，衡諸台灣民情，亦屬常理，故不能據此認定未有贈與事實。至於受贈面積是否特定於被上訴人現有房屋之基地一節，證人楊江泉證稱：「繼承土地按比例來分三分之一，不是按現住面積來分，約定就建地部分分三分之一，地上物部分沒有說」、「建地部分當時有蓋房子，就土地來分三分之一，沒有講到特定部分，至於各人所分的建地是否如他們所建房子坐落之地，因為沒有鑑界過，大家都不知道，還是用三分之一來約定」、「我不認識余蜂，是在辦繼承登記時才聽他們說余蜂是他們大姊，他有否房子不確定，但她有權可分得三分之一，這與她是否有房子，並不考慮在內」、「（所分的三分之一）應該是沒有（特定）」等語（見原審卷五○頁至五一頁）。按證人於第一審連續證述時，所為其中一部證言，經再予詰問，證人針對特定問題再予詳細斟酌後所為之回答，應較為真實，故楊江泉於第一審所為「贈與範圍以被上訴人乙○○及余蜂所住房屋基地為限」之證詞，已不可採，應以其在後之「僅約定就建地部分各贈與三分之一」為可採。被上訴人乙○○業已允受，並繳納增值稅，則兩造間之贈與契約已成立。上訴人雖又以被上訴人既然可以提出系爭土地之土地增值稅納稅通知單，則當時辦理過戶之文件資料亦必在其掌握之中，既不能提出過戶文件，所謂贈與之說即不可採云云。然查證人楊江泉亦證稱：「案件退回到我手中，留了十多年，有一天甲○○的兒子打電話給我說案子可以辦，就將我手中的資料還給甲○○他們，之後他們就開始訴訟了」等語（見原審卷四九頁至五○頁），查證人楊江泉身為代書，與兩造並無仇隙，其就承辦之親見親聞事項而為證述，其證言自應認為真正。系爭土地辦理移轉登記之資料既為上訴人之子取走，上訴人以此強辯被上訴人若不能提出辦理所有權移轉登記資料，贈與之說即不能證明云云，即有違誠信。系爭三十八地號土地已於七十九年九月三日因共有物分割歸上訴人單獨所有，有土地登記簿謄本在卷可稽，而「民法第四百零七條關於登記之規定，屬於不動產贈與之特別生效要件，而非成立要件，其贈與契約，苟具備上開成立要件時，除其一般生效要件尚有欠缺外，贈與人應即受其契約之拘束，就贈與之不動產，負為補正移轉物權登記之義務，受贈人自有此項請求權」。「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，固為民法第四百零七條所明定。惟當事人間對於無償贈與不動產之約定，如已互相表示意思一致，依同法第一百五十三條第一項之規定，其契約即為成立，縱未具備贈與契約特別生效之要件，要難謂其一般契約之效力亦未發生，債務人自應受此契約之拘束，負有移轉登記，使生贈與效力之義務。」（最高法院四十年度台上字第一四九六號、四十一年度台上字第一七五號判例參照）。上訴人與被上訴人乙○○間之贈與契約既早已成立，上訴人即應受其拘束，就贈與之不動產負有補正移轉物權登記之義務，在其贈與範圍內之土地，自不得再主張被上訴人乙○○為無權占有。故上訴人主張其與被上訴人乙○○間之土地贈與契約，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，而認為被上訴人無權占有系爭土地云云，為無足取。又被上訴人於系爭土地裁判分割前即使用系爭土地受贈部分，於上訴人因裁判分割單獨取得系爭三十八地號土地後，得認上訴人與被上訴人乙○○間已合意由被上訴人乙○○以原占有之狀態以代交付，此亦與常理相符。上訴人主張依民法第四百零七條、第四百零八條規定撤銷贈與云云，亦無足採。查系爭三十八地號土地分割後之面積為三二四平方公尺，現為上訴人單獨所有，上訴人既贈與被上訴人乙○○應有部分三分之一，則被上訴人乙○○對系爭土地於一○八平方公尺之範圍內，因贈與而有使用權源。查訴外人 沈余碧玉 前曾訴請分割系爭土地，台灣基隆地方法院曾於七十七年六月九日囑託基隆市地政事務所會同測量作成如第一審判決附圖，被上訴人乙○○在系爭土地上有Ｆ１之房屋面積八十平方公尺，門牌號碼○○○區○○路○○○○○號；Ｆ２之房屋面積九十七平方公尺（即原判決附圖所示Ｆ２面積八十三平方公尺加上Ｆ２－１面積十四平方公尺），門牌號碼編為大德路八十五號；另占用Ｆ３之空地面積三十一平方公尺，Ｆ３空地有一部分為八十五－一號房屋前空地，有一部分為八十五號房屋前空地（按：基隆市地政事務所於八十五年四月二日以八五基地所二字第二八四九號函說明：七十七年土丈字第五三○號複丈成果圖記載Ｆ３為三十五平方公尺，而八十三年土丈字五六二號成果圖Ｆ３面積合計為三十一平方公尺，該相差之四平方公尺係於七十八年分割歸入三十八－六地號（見原審卷一六九頁至一七○頁）。業經勘驗屬實，製有勘驗筆錄可稽。系爭土地面積為三二四平方公尺，則其三分之一面積為一○八平方公尺。雖上訴人在六十五年四月間辦理繼承取得三分之一應有部分時，系爭三八地號土地面積為一三五八平方公尺，則上訴人之三分之一之應有面積應有四五二‧六平方公尺。惟嗣後因分割、徵收，致上訴人取得系爭土地所有權全部時，面積僅三二四平方公尺，該因分割徵收之部分既已屬給付不能，自應以現有面積三二四平方公尺為計算基礎，被上訴人乙○○所得依據贈與權源使用之面積應僅為一○八平方公尺，超過一○八平方公尺部分，為無權占有，超過部分，上訴人請求被上訴人乙○○拆屋還地，洵屬有據。上訴人在系爭土地南側部分有鐵皮二層房屋一棟，面積狹小，故被上訴人乙○○如將（原審）附圖Ｆ２部分房屋基地返還上訴人，上訴人可與其原有房屋基地合併使用之，自較便利，否則如命被上訴人乙○○將Ｆ１之房屋基地返還上訴人，因中間隔有被上訴人乙○○之Ｆ２房屋，上訴人不能合併使用，有違經濟原則，且Ｆ１房屋被上訴人乙○○係作為住家使用，Ｆ２房屋被上訴人乙○○一半作為臥室使用，另一半作為工廠使用，其工廠可遷至Ｆ１房屋內，且該Ｆ１房屋係較新之鋼筋加強磚造二層樓房屋，結構、外觀均較Ｆ２房屋僅為磚造房屋為新且堅固（見原審卷一三五頁勘驗結果），應以保留Ｆ１房屋較符經濟原則。從而被上訴人乙○○應保留系爭土地如（原審）附圖狀況一放大圖之Ｆ１房屋及Ｆ３－１、Ｆ３－２－１部分空地，合計一○八平方公尺，將該圖所示Ｆ２面積八十三平方公尺、Ｆ２－１面積十四平方公尺之地上建物拆除，並將該圖中之Ｆ３－２－３面積三平方公尺之空地一併返還上訴人。至被上訴人李春長、李文雄、丙○○均為被上訴人乙○○之子，應屬被上訴人乙○○之家屬而為輔助占有人，依民法第九百四十二條規定，應僅被上訴人乙○○為占有人，上訴人請求被上訴人李春長、李文雄、丙○○返還系爭土地，自不能准許。因而將第一審所為上訴人敗訴之判決，除確定部分外，改判被上訴人乙○○應將系爭第三十八地號土地內如（原審）附圖上狀況一放大圖所示Ｆ２面積八十三平方公尺、Ｆ２－１面積十四平方公尺之地上建物拆除，並將其基地連同該圖中之Ｆ３－２－３面積三平方公尺之空地，一併返還上訴人，而將上訴人之其餘上訴駁回。經核於法並無違誤。
查原審依證人楊江泉、張明欽之證言及卷附系爭三十八地號土地增值稅納稅通知單認定上訴人與被上訴人乙○○間就系爭三十八地號土地有一一三‧一六五平方公尺之贈與契約存在，並因系爭三十八地號土地於分割為上訴人單獨所有前，被上訴人乙○○即占有使用其中部分土地，故於該三十八地號土地分割後，亦得認上訴人與被上訴人乙○○間另又合意以乙○○之原占有狀態以代交付，而被上訴人乙○○既本於上訴人之贈與而占有使用系爭三十八地號土地，則本件上訴人請求被上訴人乙○○拆屋還地，參照本院現行有效之四十年度台上字第一四九六號及四十一年度台上字第一七五號判例，被上訴人乙○○抗辯其於所受贈三十八地號土地之所有權應有部分三分之一即面積一○八平方公尺內非無權占用等語，尚屬可採，超過一○八平方公尺部分則被上訴人乙○○為無權占有，至於其餘被上訴人，因均為被上訴人乙○○之家屬而為輔助占有人，上訴人不得請求其餘被上訴人返還系爭三十八地號土地，而為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，要無違背法令可言。上訴論旨，仍就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十六年五月九日
最高法院民事第一庭
審判長法官李錦豐
法官楊鼎章法官李慧兒法官曾煌圳法官陳國禎右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年五月二十六日