裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第497號刑事判決
裁判日期：民國103年09月16日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上易字第497號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告鄭凱夫選任辯護人羅豐胤律師
蘇仙宜 律師上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第1402號中華民國103年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵續字第108號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、緣鄭凱夫長期於新浪網站「股市達人的操盤紀錄」部落格上分析或預測Ａ股（即指由大陸地區境內公司發行，提供境內機構、組織或個人以人民幣認購和交易之股票）、國際、臺灣股市之變動趨勢，嗣於民國97年4月間，大陸地區人民 竇錦春 因操作股票虧損，經友人介紹瀏覽前開部落格，而與鄭凱夫相識聯絡，並因信賴鄭凱夫所稱投資股市可100%獲利，獲利盈餘30%作為鄭凱夫之佣金，餘70%歸竇錦春所有，如有虧損，全數由鄭凱夫承擔等語，而以1年為期，委託鄭凱夫使用竇錦春在大陸地區所申設之Ａ股帳戶操作投資大陸Ａ股股票，惟期間因大陸地區股市風暴，前開帳戶股票市值自人民幣（下同）220萬元下跌至144萬元。詎鄭凱夫並無續為竇錦春操作股票之意，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於97年6月25日前之某日，向竇錦春佯稱：美國及臺灣等股市前景看好，定可彌補Ａ股虧損並擔保獲利，惟竇錦春為大陸地區人民，不便以其名義操作境外（即指大陸地區以外）股票云云，要求竇錦春將資金匯入鄭凱夫在大陸地區所申設之中國工商銀行成都市○○區○○○○○○號：0000000000000000000號帳戶內，以便於鄭凱夫替竇錦春投資美國及臺灣股市，致竇錦春陷於錯誤，接續於如附表所示之時間，匯款如附表所示之金額至鄭凱夫所申設之上開帳戶內。
二、鄭凱夫另於97年10月間，獲悉竇錦春係經營珠寶事業，竟另意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，向竇錦春佯稱可為其在臺灣推銷珠寶等語，致竇錦春陷於錯誤，交付價值合計約3萬元之鑽戒6只予鄭凱夫。
三、嗣因鄭凱夫一再藉詞拖延與竇錦春結算投資損益，亦未告知推銷珠寶情形，竇錦春始知受騙。
四、案經竇錦春訴由臺北市政府警察局大同分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決意旨參照）。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格（最高法院102年度台上字第17925號判決意旨參照）。查證人即告訴人竇錦春於100年12月20日在偵查中具結所為之證述，乃係經檢察官依法訊問而於偵查中具結所為證述，因無其他事證足資認定渠等於檢察官訊問時有受違法取供情事，雖經被告於原審審理以準備書狀及本院準備程序均表示不同意作為證據（見原審卷第29頁、本院卷第
48、129頁）。然本院審酌該等證據作成之客觀情況並無不當，且均無特別不可信之情況，認均有證據能力，而得作為本案之證據。
二、次按被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於同法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨，此為本院所採之最新見解（最高法院102年度台上字第5156號判決意旨參照）。本件告訴人竇錦春於102年1月25日雖非經檢察官以證人身分傳喚，惟如欲採其陳述為證，仍應依人證之程序命其具結，則本次告訴人未經具結之陳述，實與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間，且因與審判中結證之證述內容大致相符，亦未符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所規定之「特信性」、「必要性」之情形。是依前開最高法院判決意旨所示，告訴人於102年1月25日偵查中之陳述無證據能力。
三、復按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用審判外之相關供述證據，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均未爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且經本院依法踐行調查證據程序（見本院卷第12
9頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
四、又本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第129頁反面至131頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。
五、至於被告之選任辯護人主張，卷附之中國工商銀行成都市金牛區支行營業室帳戶之交易明細，非公示性、例行性之特信性文書，無證據能力（見原審卷第29頁、本院卷第130頁反面）；及被告於99年6月25日所簽之收條影本，於99年6月29日所書寫之認錯書，均係告訴人以強暴、脅迫之方式，逼迫被告簽名按指印，為私人違法取證，無證據能力（本院卷第
130、131頁）等情。因上開證據均非本判決下列認定犯罪事實所引用之證據，自無庸再論述上開證據之證據能力，併此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告鄭凱夫固坦承告訴人竇錦春曾匯款如附表所示之金額至其上開帳戶內，並委由其投資股票；其確有收受告訴人所交付之鑽戒6只，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：
伊的確有幫告訴人投資股票，並未將款項挪做他用，伊也沒有說過要幫告訴人推銷鑽戒，是告訴人自己要將鑽戒6只送給 伊云云 。被告之辯護人則為其辯護稱：本案係單純的民事投資糾紛，被告並未與告訴人約定百分之百獲利。被告確實投資大陸Ａ股，只是投資虧損，現在剩下的餘額為86萬多的人民幣，存在被告太太的帳戶。至於鑽戒部分，是告訴人贈與給被告，被告並沒有詐欺之意圖等語。
二、經查：㈠前開犯罪事實，業據證人即告訴人竇錦春於偵查中及原審審理時結證在卷，其證述之內容如下：
⒈於100年12月20日偵查中結證稱：「（遭詐騙之經過？）從
2008年5月間我在鄭凱夫在大陸的新浪博客鄭凱夫的操盤紀錄上他以炒股專家身分經營操盤博客，期間從08年6月起，他跟我說他的投資保障我100%獲利，獲利分配是他三我七，這部分是以QQ及電話短訊聯繫。最早是我先跟他聯絡，我是從他博客的網頁上得知他的電話，約定投資期限是1年，到08年8、9月，鄭凱夫在我大陸地區的A股帳戶操作，我提供我的帳戶及密碼給他去操作，當時股票帳戶內有220萬的人民幣，2、3個月時間賠了76萬人民幣，鄭凱夫說A股股市要崩盤建議我操作台股或期貨，因為我是大陸身分不能操作，他建議我以他的名義操作，我從08年9月起分幾筆錢共計324萬人民幣陸續匯到鄭凱夫成都工商銀行的帳戶，匯款後我有問鄭凱夫經營情形，鄭凱夫說一直有賺錢並給我看操盤紀錄，讓我認為有賺錢而陸續匯款。到09年9月15日他應還我一筆6、70萬人民幣（操作台股獲利分配），之後鄭凱夫稱他父親癌症在美國治療，故我沒有一直催他，後來他又說他透過地下錢莊匯款被台灣警方羈押，要等他出來才能跟我聯繫，他是透過QQ跟我講及透過一位林先生跟我講。一直到10年
1月我覺得不對勁就在大陸報案列案偵查。」、「（遭詐騙金額？）實際匯款是324萬人民幣，另有76萬操作失利部分鄭凱夫說算他的。」、「（大陸股票帳戶鄭凱夫是否有返還？）沒有。原本帳戶內還有144萬人民幣，已取出現金匯給鄭凱夫，包含匯給鄭凱夫324萬內。」、「（是否鄭凱夫先把帳戶還給妳妳再把款項領出匯給鄭凱夫？）是。」、「（鄭凱夫何時把帳戶還給妳？）他告訴我密碼由我操作把款項還給他即可，時間是在08年8月，匯款地點也在大陸地區。
」、「（是否有相關匯款資料？）有。告訴代理人答：如警詢筆錄時所提之匯款單據。」、「（珠寶部分鄭凱夫之詐騙情形？）08年10、11月間，鄭凱夫說他要回台灣，想帶一些珠寶回來幫我賣，我是用快遞寄了6只鑽戒價值3萬人民幣至鄭凱夫成都人民路臨時住處的地址，且當時鄭凱夫還故意把地址寫錯，當初還是快遞公司人員透過電話聯繫才交給鄭凱夫」、「（有無郵寄資料？）有資料，但我沒有帶過來。」、「（為何會透過郵寄方式寄送珠寶？）因為有保險。」、「（鄭凱夫有無返還你匯之款項？）沒有。」、「（有無分配獲利？）他一直跟我說有獲利但我都沒有拿到，我的本金也都沒有還我。」、「（操作失利76萬部分是否在提告範圍？）告訴代理人答：此部分我們認為是民事糾紛。」、「（對於被告所辯有何意見？）獲利部分如果他沒有保證及給我那麼高的獲利的話我不會匯款給他，他跟我說起碼本金不會賠。另324萬部分是有匯款憑證，如投資A股他由我帳戶投資即可不需要再匯到他的帳戶，我們是炒股認識沒必要送鑽戒給他，鑽戒部分也都沒有還我，在成都見面時鄭凱夫說鑽戒在台灣，但現在又說鑽戒在大陸。通訊費部分他於2010年6月份在成都見面時有還我2000元人民幣，此部分不在提告範圍。」、「告訴代理人答：鄭凱夫之前有提出一張收條，庭呈收條影本，（內容為收款人為鄭凱夫，簽立日期為2010.0
6.25，內容提及自2008年6月25日至同年12月30日分四期收到竇錦春人民幣400萬元用以委託炒股，期限1年，屆期鄭凱夫應提出全部交易紀錄供對帳確認，盈利三七分成，虧損由鄭凱夫一人承擔），核閱後發還。」、「（告訴代理人所提出的收條是否妳剛才所稱到成都茶樓與鄭凱夫見面時他所簽立？）是。時間是2010年6月25日。」、「（除收條外有無簽立其他文件？）有，如之前提出之認錯書。」、「（有關鄭凱夫約定虧損由其承擔部分是匯款時就約定或簽寫收條時約定？）匯款時即約定。」、「（為何事後才寫收條？）如果當天他還我錢就不會簽，且他要求我不要報警。」、「（為何寫了收條還要還要另寫認錯書？）認錯書是寫明事情的來龍去脈。」、「（收條跟認錯書，打字部分是何人繕打？）是事先打好的，是看到鄭凱夫之後在他住處樓下打字室找人打的。」、「（文件上是否鄭凱夫本人簽名？指印是否本人按捺？）是。用哪隻手指按捺我不確定。」等語（見100年度偵緝字第879號偵查卷第67頁反面至69頁）。
⒉於原審審理時結證稱：「（妳為何會認識被告鄭凱夫？）他
是在大陸的網路開一個微博，是以專業人士炒股的身份，在網路上認識的。」、「（一開始不是先操作大陸的股票？）大陸的股票是在我的帳戶上給我操作。」、「（用妳的帳戶嗎？妳提供妳的密碼嗎？）是。」、「（操作的結果為何？）賠了76萬元人民幣。」、「（妳本來有多少人民幣？）我當時帳戶有230多萬元人民幣，然後到剩144萬元人民幣，那期間他就跟我講大陸的股票不好不是他操作的原因，還是建議我操作美股或是台灣股票，因為我是大陸人，我的帳戶不可以操作美股跟台灣股票，所以只能轉給他，他給我的建議是只能轉給他來操作，所以從那時候開始就不在我的帳戶上，就轉到他的帳戶上操作。」、「（妳如何把資金交到被告手上？）我是透過銀行匯款。」、「（一共匯了多少錢？）加起來總共匯款的金額是324萬元人民幣。」、「（後來呢？）後來我們約定結算日期是1年，然後等於說到要結算時，因為這期間他一直有告訴我是盈利有賺錢，快到我們約定的時間的前1個月，對方就突然失蹤了，但是透過簡訊或是各種形式跟我講，他父親病重癌症三期，然後又是自己因為洗錢被台灣警方羈押，所以就提前1個月我就找不到人了，因為這個時間可能跨了將近半年的時間，我覺得好像沒有這麼巧，因為所有的事情都趕一塊，所以我感覺應該是被騙了。」、「（當時被告是如何告訴妳一定會大賺？妳為何會信任他？）因為在博客上，他可能自我的炒作比較成功，然後在給我合作的期間一直告訴我是有賺錢，並發給我那些賺錢的資金帳戶給我看。」、「（他在妳匯款之前有無特別跟妳保證或是講些什麼話？）有，他是講說肯定會賺錢，我當時提到過股票如果不賺錢或是賠錢的話怎麼辦，他說他可以保我本錢，但是說肯定會賺，賺錢的話我們就是按照3、7分成。」、「（誰3誰7？）對方3我7。」、「（如果有虧損呢？）他是給我保本金的，他是這麼講的。」、「（虧損就是妳還是保有本金，就不會虧到妳的？）是，因為他對他自己的操作有把握。」、「（關於妳珠寶的部份，請說明6個鑽戒是怎麼回事？）因為他在給我操作股票的期間，我們透過大陸的QQ聊天，我也提到過我當時做過珠寶的生意，所以他就講有門路在台灣可以讓我做推廣、營銷，我就給他寄了樣品過去看，然後就沒有下文就不見了，到現在也都沒有再還我。」、「（他告訴妳會幫妳推銷，他是如何說的？）因為我當時就說我做過珠寶行業，可能在大陸做的不算很好，他說因為他是台灣人，在台灣是會有銷路的，看看可以幫我試著推銷，我就說我可以寄樣品過去給他看看。」、「（所以是他主動跟妳說可以寄樣品給他？）是。」、「（在妳的認知，投資是否有百分之百的獲利？）因為當時我的股票是賠錢的，這個確實是賠錢的，因為賠錢了，所以我才找到被告來幫忙操作，因為被告包含在網路上在各個方面，他標榜著他應該是很厲害的，我也知道投資肯定是會有風險的，因為他跟我保證的是說他會保我本金，所以我才會委託他來做，如果說他沒有講這個話，我不會把錢隨隨便便拿給他來做。」、「（為何會是這樣分次匯款？）因為他一直跟我講有賺有賺。」、「（他一直跟妳說有賺的時候，他是否有給妳看有賺的證明？）因為他是一會兒告訴我買紙黃金，一會兒告訴我買美國股票，一會兒告訴我買台灣股票，因為那個好像是說放心啦，我一年的期限肯定會讓妳賺很多。」、「（既然他都沒有給妳看過他到底投資到什麼地方去，妳為何會相信他真的有把妳的錢拿去投資，而妳一再的給他錢？）因為我覺得匯款給他就是，講實話在大陸來講就是，我感覺能詐騙這麼多錢的話，好像不太敢，起碼在大陸可以判無期徒刑，而且他人又天天在跟我講說有賺錢。」等語（見原審卷第65反面至68頁、73、74頁）。
㈡由上開證人即告訴人 竇寶春 證述之內容可知，被告係以專業
操作股票人士，在網站上招攬他人投資股票，而告訴人亦確實匯款如附表所示之金額至被告帳戶內。然被告自97年6月25日至97年12月5日，即證人第一次匯款至最後一次匯款，將近半年之時間內，均未提出任何投資股票之資金流向及盈虧計算，以供資金提供者即證人查詢損益狀況，此與一般正常交易情形，顯然有違。再者，被告取得證人匯入之資金後，如依雙方約定投資股票買賣，自應提出相關明細，以供計算買賣股票之損益，然依證人所述，被告僅向告訴人稱：有賺錢，而未提出任何買賣股票之證明文件。是以，證人即告訴人竇寶春確係因被告向其佯稱投資股市可獲得一定之利潤，致使其陷於錯誤，而依被告之指示繼續匯款至被告之帳戶內等情，應可認定。此外，證人向被告提及做過珠寶生意，但因為生意失敗，剩下不少貨品，被告即主動向證人表示有門路可以在臺灣幫其推廣、營銷，證人始將6只鑽戒寄給被告。而被告如無意收受證人寄交之鑽戒，衡諸一般常情，理應立即歸還，然被告竟於證人追討提告之後，始有歸還鑽戒之意。由此亦可認為，被告確係以上情欺瞞證人，致使證人陷於錯誤，而將6只交予被告。
㈢此外，復有被告之新浪博客網頁影本、告訴人竇錦春匯款回
單（招商銀行轉帳匯款回單、中國建設銀行客戶回單）影本、中國移動通信集團山東有限公司專用發票影本、戒指照片（見警卷第6至7、12至16、87至89頁；原審卷第87至89頁）在卷可資佐證。足認告訴人竇錦春指證之情節，並非子虛。
㈣被告雖否認上開詐欺犯行，且前後辯解如下：
⒈於100年5月29日偵查中先辯稱：伊當時只有跟告訴人說，伊
的勝算會大一點，但沒有說要全數承擔虧損，而告訴人匯給伊的款項，伊都以伊太太 張曉玲 於大陸地區華融證券公司開設之股票帳戶投資A股，但還在套牢中，至於鑽戒是告訴人硬要寄給伊，伊就一直放在抽屜內云云（見100年度偵緝字第879號偵查卷第14至16頁）。後於100年7月8日改稱：伊只是口頭向告訴人表示可能會投資境外，但還是以投資A股為主云云（同上揭偵緝字卷第25頁）；並以答辯狀陳稱：伊在96年透過友人介紹認識告訴人，告訴人知悉伊工作後，即委託伊為告訴人投資理財，告訴人並自97年3月間起，陸續提供320萬元存入伊帳戶交由伊管理，伊則於97年3月間陸續購入中華企業股票，及於97年5月間陸續購入中國鋁業股票，但因汶川地震及金融風暴等影響而產生鉅額虧損，伊即於97年9月間陸續賣出中國鋁業股票，虧損126萬元，及賣出中華企業股票，虧損60餘萬元云云（同上揭偵緝字卷第29至30頁）。復於101年3月22日偵查中辯稱：伊有跟告訴人說或許是在臺灣投資，但實際上伊並沒有投資臺股等語（見101年度偵續字第108號偵查卷第40頁反面）。另於102年1月25日偵查中辯稱：伊是因為建議告訴人可以操作美股、臺股，才會傳永豐證券的虛擬帳戶操作明細給告訴人看，目的是要讓告訴人覺得伊操作的不錯，但主要還是以操作A股為準，後來也沒有將告訴人匯的款項用來操作美股、臺股，而在告訴人匯如附表所示款項之前，伊只是建議告訴人投資，損益都是告訴人負擔，匯款之後則是伊將款項再匯到人頭戶下操作A股，但告訴人並不知道是哪些人頭戶，至於鑽戒是告訴人主動要送伊，伊還一直拒絕，6只鑽戒都還在大陸地區，應該還找的到云云（同上揭偵續字卷第182至187頁）。
⒉於原審準備程序中辯稱：伊在部落格內只有講A股，有時會
提到國際趨勢，但沒有講到臺股，伊幫告訴人操作期間如果有盈利的話伊會跟告訴人講，但沒有說過要操作美股、臺股來彌補虧損，伊只有建議告訴人可以投資美股、臺股，但告訴人沒有表示什麼意見，伊因此認為告訴人並無同意伊操作之意，至於鑽戒部分，伊並不清楚告訴人是否經營珠寶業，告訴人只是說要送伊，伊一直推到後來才答應，告訴人沒有要伊去推銷，伊也沒有問告訴人為何要送伊鑽戒，後來伊的確有請朋友「林先生」幫伊發送簡訊給告訴人，但忘記內容是什麼，也忘記為何當時伊無法自行與告訴人聯繫云云（見原審卷第22至24頁）；並由辯護人為其具狀陳稱：伊收受告訴人匯款後，係以「陳致印」帳戶操作A股，直至汶川地震及金融風暴等事件影響，即於98年3月間，結清該帳戶餘額，轉存入張曉玲帳戶內繼續操作云云（見原審卷第27頁反面至28頁）。於原審102年11月6日審理中辯稱：告訴人原本要給伊告訴人自己和母親的帳戶密碼，讓伊自行操作A股，但遭到伊拒絕，而告訴人匯款給伊是要投資A股，但伊沒有告知告訴人是用哪些人頭帳戶操作，也無任何書面資料回報告訴人投資標的、損益等資訊，只有大概說目前的狀況，因為伊認為1年後再說就好，而伊會上傳所謂模擬股票投資明細給告訴人看，是為了要讓告訴人看到伊操作臺股的實力，但伊知道操作臺股的實力無法與操作A股實力等同，當時伊也沒有實際操作臺灣股票云云（見原審卷第80至83頁）。復於103年1月8日審理中改稱：「（就卷內告訴人所提出之手機簡訊翻拍照片，告訴人所接到的這些簡訊，是你委託他人發給告訴人的嗎？）沒有。」、「（告訴人會何會收到這些簡訊？）我不知道，我只有跟告訴人說我人在臺灣，但是身體不是很好，我沒有發簡訊給告訴人，當時我跟告訴人講的內容也不是簡訊講的內容。」、「（你也沒有委託別人發簡訊給告訴人？）沒有。」、「（之前你在偵查中你有說你有委託朋友發簡訊給告訴人？）因為我之前有吃精神上面的藥，也有吃類固醇，因為在偵查中我緊張，所以我在偵查中是亂講的，從去年10月之後，身體有比較好了，因為精神方面比較好，所以就不會亂講。」、「對偵查中，檢察官問我問題時，常常腦袋一片空白，因為有吃抗憂鬱症的藥，及鎮定劑、類固醇，所以在偵查中除了就發簡訊的部份所述不實在，其他的部份應該都是實在的。在法院準備及審理程序中所述都實在。」、「（當時竇錦春把這些錢匯給你時，有無說這些錢要投資哪些標的？）我當時是跟她說要投資大陸A股。
（你當時用告訴人的錢投資大陸A股，是用哪些帳戶操作？）有用張曉玲的帳戶，還有用陳致印帳戶，還有其他人我忘了。」、「（當時有無跟告訴人說好，多久要把告訴人的錢還給她？）大概1年到1年半。」、「（從何時開始起算？）是從第1筆匯款，97年6月25日開始起算。」、「（所以依照你的陳述，你在98年6月或98年12月就應該跟告訴人結算投資款項，是否如此？）沒有。」、「（為何沒有結算？）因為不是從第1筆開始起算，我是以全部的匯款時間來算。」、「（最後1筆告訴人匯入的款項時間是97年12月5日，最慢你也應該在99年6月跟告訴人結算，有無結算？）還沒結算，因為我就被他們綁了。」、「（依照你的陳述，你在99年6月5日就應該跟告訴人結算，在6月5日前你有無通知告訴人要進行結算？）我有告訴她，我是在電話中跟她說的，我有跟她說虧損很嚴重，在電話中有一點爭執，後來就發生收條的事情。」、「（當時你跟告訴人是如何約定，你幫她代為操作股票，你的報酬如何計算？）盈利3、7分，我3，她7，沒有保證獲利。」、「（有無簽立契約？）沒有，只有口頭約定。」、「（既然竇錦春也是大陸人，自己也有大陸的證券帳戶，為何你要用人頭戶操作，而不用竇錦春帳戶操作？）因為券商的關係，如果我找認識的券商的話，手續費的部份會比較少。」、「（那就叫竇錦春去找你認識的券商開戶就可以了？）因為竇錦春在山東，我在四川。」、「（在幫告訴人投資的這段時間內，你有無定期通知告訴人，目前操作情形如何，有無獲利？）只有聊天而已，沒有定期通知，也沒有書面通知。」、「（當時聊天時，你會告知告訴人你投資了哪些標的，那些標的的投資狀況如何？）沒有，我剛所說的聊天，也沒有說到投資狀況。」、「（告訴人總共匯給你324萬的人民幣，但是你都始終沒有告訴她，這324萬的人民幣，你是怎麼操作，操作的怎麼樣？）沒有講，口頭上不用講，只要時間到時再處理，我當時有跟她口頭說虧損，環境不好。」云云（見原審卷第128頁反面至133頁）。
⒊於本院審理時則辯稱：伊沒有講說百分之百獲利。整個事情
是因為最後金融風暴，所以股票幾乎賠光。公安有從山東到成都，講說先給60萬的錢，先給錢事情就這樣了了，伊太太就給人民幣60萬，還有給一棟房產，價值大約120萬人民幣。伊想事情先結束，回來臺灣後很積極跟告訴人協調，但是他們要求很高，公安、告訴人也要，沒有辦法解決，本件事情很複雜，沒有那麼簡單，伊被脅迫、綁架，伊是因為生命安全逃回來；伊沒有犯罪，很多事情都是被脅迫的，伊有請大陸的律師去查，他說這個案件本來就有問題，在大陸這種事情很多，伊能夠回來已經很不錯了，伊這個只是小事，在大陸每天都會發生這種事情。伊有去投資，沒有貪任何錢，這部分可以調查伊在臺灣銀行的帳戶，如果伊真的要貪錢，錢就會先挪回來云云（見本院卷第132至133頁）。
㈤然核被告前開之辯解，其對於取得如附表所示之匯款後，究
於哪些帳戶操作股票？係於何時方使用其妻張曉玲名下帳戶？有無與告訴人約定結算投資損益時間？實際有無結算？有無告知告訴人可能投資大陸地區境外股票？有無委託「林先生」或其他友人發送簡訊予告訴人？等節，辯解前後不一且矛盾，已難認屬健康或服藥影響所致。另對於何時應與告訴人結算投資損益，屢經原審質以矛盾之處而立即更改其辯解，是否可採，實有所疑。再者，被告迄至97年9月間，僅自告訴人取得投資款項174萬元，如何能因賣出中華企業、中國鋁業股票而虧損合計達180餘萬元。又若確有如此虧損嚴重情事，被告並有告知告訴人目前投資損益，告訴人豈有可能仍於97年11、12月間，再接續匯款共150萬元予被告投資股票，並直至99年6月間，才向被告要求結算投資損益。此外，若被告、告訴人確協議僅投資A股，告訴人並對被告投資建議臺股一事不置可否，被告何以要傳送與渠等委任事宜毫無任何關連、亦無從展現其所謂操作A股獲利能力之「模擬」臺股操作明細予告訴人，告訴人又焉有可能誤認係當時之投資損益資料？再被告於偵查及原審準備程序一度坦承曾委託友人發送簡訊予告訴人，卻無法解釋為何無法自行與告訴人聯繫，衡情該名友人僅係受託聯絡告訴人，豈有必要假造被告遭羈押、監聽而無法脫身與告訴人聯繫之事實，則被告辯解實與常情有違，益徵被告確係因實際上並未投資，而一再藉詞拖延與告訴人結算投資損益。且於本院審理期間，被告仍舊無法提出買賣投資股票之相關憑證及資金流向，實難認為告訴人匯款至被告帳戶之金錢，確實用於買賣股票。另告訴人與被告係因股票投資而認識，依前開卷附照片，告訴人寄予被告之鑽戒顯屬女用鑽戒，如非委託被告推銷，何需贈送女用鑽戒予被告，況如被告確有一再推辭不願接受之情形，告訴人又有何強迫被告收受鑽戒之必要，足見被告前開辯解，均與常情顯不相符，難以憑採。
㈥又被告之辯護人雖為被告辯稱：告訴人有相當之社會經驗，
理應知悉投資必有風險，不會因此陷於錯誤云云。惟本件係告訴人誤認「被告將為其操作股票而可獲利」，而被告實際上並未將告訴人所匯款項為告訴人操作股票，業據前述，實與所謂因「投資必有風險」所造成之實際操作股票虧損無涉。況坊間誇大獲利能力之所謂投資顧問、老師所在多有，亦常見投資人貪圖投資報酬而因此受騙，告訴人因被告先前於網路上展現之專業知識及一再對其保證獲利能力，而相信可完全獲利，方委由被告操作股票，實與常情無違，辯護人此部分辯護意旨，尚難對被告為何有利之認定。
㈦此外，被告一再辯稱告訴人於99年6月25日強迫其簽立認錯
書及收條云云。並經證人即被告之妻張曉玲於偵查中及原審審理時結證在卷（見100年度偵緝字第879號偵查卷第69至70頁、原審卷第121至122頁）。惟告訴人究有無於前開時間逼迫被告簽立收條、認錯書等文件，實與被告前開犯罪成立與否並無關連。至證人張曉玲雖於原審審理時具結證稱：被告的確有在98年3月間存入200萬元至伊中國工商銀行成都分行帳戶內，用來操作A股，而伊在98年6月5日購買的房屋資金來源，其中20萬是伊父母給的，40萬元是被告給伊，說是以前賺來的，和告訴人的匯款沒有關係，被告也沒有說過欠告訴人錢，至於鑽戒部分，被告說是有個客戶做珠寶生意，倒閉後還有很多存貨就拿來送人，伊看了覺得不值錢就亂丟了等語，惟其亦證稱：伊不認識告訴人，知道被告用很多人頭帳戶操作A股，伊也有提供帳戶給被告，但不知道被告是幫何人操作，也沒有去過被告所稱的上班地點，而伊帳戶都是由被告保管、使用，相關資金來源、交易明細伊都不清楚，頂多被告偶爾要伊看一下，說哪支股票漲了或跌了等語（見原審卷第119至127頁）。而被告於本院準備程序時供稱：伊大概使用20個人頭帳戶，全部的人都混在一起（見本院卷第47頁反面）。足見證人張曉玲亦僅為被告使用之人頭帳戶之一，並未過問被告股票操作內容及資金往來，本件被告與告訴人間之股票投資及鑽戒等糾紛亦均係聽聞被告所言，自無從依其證述對被告為何有利之認定。
㈧綜上所述，被告前開所辯，均無可採，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告鄭凱夫行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，000年0月00日生效施行，該條文原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後則規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：
一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請應執行刑者，依第51條規定定之」，被告行為後法律已有變更，經比較新舊法後，舊法剝奪被告原得易刑處分之利益，自屬不利於被告，而以修正後刑法第50條之規定有利於被告，自應依刑法第2條第1項後段之規定，適用修正後刑法第50條之規定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告鄭凱夫行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日經總統公布修正，而於同年0月00日生效施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」；修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，修正後刑法第339條第1項，將法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即103年6月18日修正前刑法第339條第1項之規定。是核被告所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告就犯罪事實欄一所示犯行，係於數月內利用同一詐術詐騙告訴人，使告訴人多次匯款至被告指定之帳戶，其犯罪目的同一，各次詐財時間緊接，且係侵害同一人之法益，客觀上顯難割裂為數個獨立之犯罪行為而分別處斷，屬單一犯罪決意下之數個舉動接續實施，為接續犯，應僅論一罪。
三、被告所犯2次詐欺取財犯行，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
肆、本院之判斷：
一、原審審理結果認為被告詐欺取財等犯行，事證明確，予以論罪科刑，適用（修正前）刑法第339條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告並無為告訴人投資、推銷之意，仍以保證獲利等話術，使告訴人信以為真而匯款及交付鑽戒，且迄今長達數年仍屢屢藉詞拖延，未能與告訴人達成和解，致告訴人時間、金錢均遭無意義之浪費，心態極度可議；又犯後至今仍飾詞狡卸，矢口否認犯行，並以受害者自居，犯後態度實難謂有反省之意，暨審酌被告自承大專畢業之智識程度、勉持之生活狀況（見100年度偵續字第879號偵查卷第4頁），及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並就犯罪事實欄二部分諭知易科罰金之折算標準。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。又本件原審判決雖未及比較適用刑法第339條第1項修正前後之規定，然原審判決所適用之法律同為修正前刑法第339條第1項之規定，與本件前揭經新舊法比較後所適用者無異，原審判決之結論自應予以維持，併予敘明。
二、上訴意旨之審酌：㈠檢察官上訴意旨略以：被告詐欺告訴人之金額甚鉅，且屢次
向法院佯稱欲與告訴人和解以求得較輕之刑期，然迄今未獲被告之和解計畫，足見其僅為求得較輕刑期而虛幌偽稱欲和解，犯後態度極為不佳，是告訴人認原審量刑過輕，恐難致警惕之效，爰請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
㈡被告上訴意旨略以：
⒈告訴人竇錦春既具相當之社會經驗、智識非低，且自承有於
97年4月操作股票虧損之投資經驗，應足以預見投資風險所在，其空言被告稱投資股市可以100%獲利，如有虧損全數由被告承擔等語，實屬無稽。
⒉被告於大陸地區代客操作大陸A股向來均借用大陸籍人頭帳
戶，非告訴人所稱直接操作伊之帳戶，被告在97年6至12月收受告訴人匯款後，係以大陸籍人士「陳致印」之股票帳戶操作A股，直到98年3月，被告乃結清該帳戶餘額，存入人民幣200萬元於張曉玲帳戶繼續代告訴人操作A股，此有告訴人所提張曉玲帳戶資金合併對帳單可稽，原審對此有利被告之事實未予採認，逕認被告實際並未投資，顯有調查未盡、理由不備之違法。
⒊被告提供與告訴人在臺灣買賣股票之盈虧統計表，係被告模
擬操作台股之績效，用以向告訴人證明其投資之實力，絕非被告用以表示告訴人投資台股之市價，此由「系爭五檔台股98年9月證券交易所各股歷史收盤價」與該表所示現價金額迥異，即可得知，且告訴人截至97年9月止，共計匯款人民幣174萬元，與該表買入總額高達新臺幣000000000元，告訴人應可知悉系爭統計表之買入金額，絕非被告用以誆騙告訴人購買台股之證明。
⒋告訴人未提任何事證，原判決僅憑告訴人片面指述，認被告
向告訴人佯稱可幫忙在臺推銷珠寶，導致告訴人陷於錯誤而交付6只鑽戒，有違證據法則。
㈢本院查：
⒈按按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項
，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照）。是以，刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法（最高法院102年度台上字第4307號判決意旨參照）。本件原判決就如何量定被告詐欺犯行刑度之理由，已以被告責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。檢察官上訴意旨指摘，原審量刑過輕等語，要難認為有理由。
⒉被告上揭所辯如何不可採，業已於理由欄貳、二㈣至㈦，詳
予論述。且被告於本院審理時，始終無法提出買賣股票之證明文件及相關資金流向。則被告再以前詞否認犯罪，指摘原判決不當，自無可採。
三、綜上所述，檢察官及被告以上開理由提起上訴，均無理由，其等上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國103年9月16日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官吳進發法官林三元以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官江丞晏中華民國103年9月16日〈附錄論罪科刑法條〉修正前刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金附表：（時間：民國；金額：人民幣）┌──┬──────┬────┬─────────────────┐│編號│時間│金額│匯入帳戶│├──┼──────┼────┼─────────────────┤│1│97年6月25日│30萬元│中國工商銀行成都市金牛區支行營業室│││││帳號：0000000000000000000號│├──┼──────┼────┼─────────────────┤│2│97年9月8日│117萬元│同上│├──┼──────┼────┼─────────────────┤│3│97年9月17日│27萬元│同上│├──┼──────┼────┼─────────────────┤│4│97年11月4日│50萬元│同上│├──┼──────┼────┼─────────────────┤│5│97年12月5日│100萬元│同上│└──┴──────┴────┴─────────────────┘