臺北高等行政法院96年度聲字第36號裁定

裁判字號：臺北高等行政法院96年聲字第36號裁定

裁判日期：民國96年09月29日

裁判案由：聲請迴避

臺北高等行政法院裁定
96年度聲字第00036號聲請人甲○○相對人乙○○上列當事人間因巷道爭議事件，聲請人聲請法官迴避，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請費用由聲請人負擔。
理由
一、按有民事訴訟法第33條第1項第2款有關法官有同法前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避之規定，於行政訴訟準用之，行政訴訟法第20條固定有明文。復按民事訴訟法第33條第1項第2款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞，有最高法院69年台抗字第457號判例可資參照。若法官僅於訴訟程序之指揮或准否當事人調查證據之聲請或其他類此情形，不能認其有聲請迴避之原因。
二、本件聲請意旨略謂：本院審判長法官乙○○於96年度訴字第1349號96年10月20日言詞辯論時先以聲請人（即原告）之訴訟代理人 鄭智仁 之代理資格不符合修正後行政訴訟法之規定詢問原告訴訟代理人，經聲請人說明訴訟代理人鄭智仁之委任係於行政訴訟法修正前，審判長才接受；後又闡明本件聲請人未經訴願程序，要將本件轉被告機關呈內政部依訴願程序進行，惟為聲請人拒絕；繼之審判長提示被告機關94年11月30日北府工新字第0940772098號函，聲請人之訴訟代理人表示聲請人（原告）未見過此函，審判長說「你現在見到了也一樣，你們就是不服台北縣政府將你們的土地認定為既成道路才提本件確認」，並說「此認定台北縣政府依據台北縣建築管理條例第2條所為之認定」，惟該函皆無提起此次認定依據。嗣聲請人之訴訟代理人陳述非法拓寬之證據，且96年5月21日所提準備狀已請求調查證據，惟審判長不予回應。因認審判長法官乙○○執行職務有偏頗之虞，爰依行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款、第34條規定聲請其迴避等語。
三、經查，修正後之行政訴訟法第49條第2項規定：「行政訴訟應以律師為訴訟代理人。非律師具有下列情形之一者，亦得為訴訟代理人：一、稅務行政事件，具備會計師資格者。二、專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。三、當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。」第2項規定：「委任前項之非律師為訴訟代理人者，應得審判長許可。」故本件審判長於言詞辯論時依法詢問聲請人（原告）訴訟代理人之資格是否符合上開法條規定，經其說明已於行政訴訟法修正前之96年5月21日提出準備狀時一併提出訴訟代理人委任狀，其時委任已合法生效，而不受上開修正法條之限制，而准許為聲請人之訴訟代理人，並無不合。又依同法第6條第5項規定，應提起撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。本件被告機關台北縣政府前以94年11月30日北府工新字第0940772098號函認定系爭土地係屬既成巷道，故審判長提示該函詢問原告訴訟代理人是否知悉該函？有無收到該函？本件提起確認系爭土地與被告間之「公用地役關係不存在」之訴，是否不服被告上開函之認定，如果是，是否要將本件轉被告機關呈內政部依訴願程序進行等，與上開行政訴訟法第6條第5項規定並無不合。至聲請人稱其訴訟代理人陳述非法拓寬之證據並請求調查云云，惟是否有調查必要，審判長得依職權審酌，並非一經聲請審判長即須予以調查，本件審判長審酌認無調查必要而未予調查，並無不合。以上各節，業經調閱本院96年度訴字第1349號巷道爭議事件卷宗查明，聲請人所指各情核屬審判長依法行使職權指揮訴訟進行之範疇，難認其執行職務有何偏頗之虞，自與上揭法官迴避之要件不合，其聲請自無從准許。
四、據上論結，本件聲請為無理由，依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國96年9月29日
第四庭審判長法官陳國成
法官李玉卿法官陳忠行上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年9月29日
書記官陳又慈