裁判字號：臺灣新北地方法院102年建簡上字第29號民事判決
裁判日期：民國102年12月27日
裁判案由：給付工程款等
臺灣新北地方法院民事判決102年度建簡上字第29號上訴人耀聖工程股份有限公司法定代理人 王明聖 被上訴人 何明政 即晉銜工程行訴訟代理人 楊傳珍 律師複代理人 謝家健 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國102年6月28日，臺灣新北地方法院三重簡易庭102年度重簡字第176號第一審判決提起上訴，經本院於102年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
壹、上訴人方面：
一、聲明：原判決廢棄並駁回被上訴人在第一審簡易之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者茲引用外，另補稱：上訴人對於被上訴人100年7月至12月推進工程總工程保留款新台幣（下同）21萬0,249元，及101年3月推進工程款6萬3,000元，合計27萬3,249元雖未給付被上訴人，惟上訴人只需要給付其中2萬1,049元即可，其餘25萬2,200元則應與被上訴人於施工中所積欠上訴人之下列三筆債務相抵銷之，亦即：
㈠101年3月間推進井GC2501至GC25部分，上訴人得扣款6萬3,000元，此業經被上訴人同意：
⒈被上訴人101年3月施作推進井GC2501至GC25部分存有瑕疵，亦即：
⑴被上訴人施作管線TV瑕疵，上訴人請人重做支出3萬元。
⑵被上訴人水溝施工瑕疵，上訴人另請工人施作，點工工資及材料費支出1萬元。
⑶被上訴人施工高程差55公分之瑕疵，上訴人另請工人施作，該點工工資及材料費支出2萬元。
⒉被上訴人於101年3月間向上訴人請款時，上訴人就上開扣款
項目一一與其核對，確認扣款6萬3,000元後，方開立當期工程款支票10萬6,575元，該支票並經被上訴人負責人何明政簽收，此有上證1所示之相關扣款明細及支票影本可證。被上訴人雖否認其於支票上簽名為同意扣款之意思，然查上訴人扣款之內容、金額係於被上訴人負責人到上訴人公司請款時，親自與其確認無誤後，方由其於支票影本上簽名領款，其簽名時未附記任何保留之意思，且101年5月31日領款後亦從未有任何異議之表示，衡諸常情若被上訴人不同意扣款，自應於領款時記載保留其他權利之意旨，或於領款後立即以書面表示異議，保留領款之權利，今被上訴人領取支票時未為任何註記，事後超過半年亦未提出異議，已足證該筆扣款係經被上訴人同意，被上訴人遲至101年12月底，於兩造核計保留款發生扣款糾紛時方一併提出請求，顯係抱持僥倖心理，無足可取。
⒊再者，此種承商請款時，由上訴人簡單書寫扣款內容，經承
商現場確認後，簽名領取支票，此係上訴人與下包商間請款之一貫作法，被上訴人100年12月曾因馬達燒毀而扣款，扣款明細亦係由上訴人書立於另張白紙與其確認後，再由其於支票影本上簽名後領取支票，此有100年12月之扣款明細及支票影本可稽（上證2），被上訴人對該月之扣款亦不爭執（原證3），益證此部分6萬3,000元扣款係經兩造確認，上訴人行使抵銷即屬有據。
⒋綜上扣款6萬元，以總價16萬1,500元（未稅）減6萬元後即
10萬1,500元（未稅），再以含稅0.5方式計算，故上訴人經扣款抵銷後，實際給付10萬6,575元為有理由。
㈡被上訴人於施工中向上訴人借用機具未還，積欠維修及材料費，合計金額2萬7,200元如下：
1.被上訴人100年11月19日，向上訴人借20個警示燈（含電池）未還：警示燈1個（含電池）120元合計2,400元。
2.滑材每桶3,000元共6桶合計：1萬8,000元。
3.急結劑每桶315元，共8桶合計：2,520元。
4.焊條每包315元，共4包合計1,260元。
5.手套每包4包共計120元。
6.借抽水馬達1顆2,900元。以上1至6合計金額2萬7,200元應予抵銷之。
㈢被上訴人施工有瑕疵造成上訴人16萬2,000元之損害：⒈上訴人向業主內政部營建署所承攬者為「台南市安平系統西
門G污水分區分支管網及用戶接管工程（第三標）」，此工程除被上訴人負責之推進工程外，尚有其他如鏡面藥劑處理等工程，施工步驟大致可分為：⑴工作井確認。⑵地盤改良及工作井開挖。⑶鏡面處理。⑷機頭入坑。⑸推進施工。⑹機頭吊出坑等步驟。被上訴人所承攬者為推進施工部分，應與其他工程互相配合，先予敘明。
⒉查100年10月間，工作井GC34位置，因鏡面處理廠商第一次
施工時，注藥不實有滲漏之可能，需要補注藥，因斯時被上訴人之大型機台業已裝設於工作井中，故上訴人以點工之方式另付費要求被上訴人先拆除機台並將管線封住以利鏡面處理廠商注藥。殊不知，被上訴人竟偷懶並未依要求拆除機台，更完全沒有封管，僅以堆沙包之方式防堵藥劑，導致藥劑灌入管線。
⒊被上訴人未依指示拆除機台及封管而使管線堵塞，導致上訴
人需另雇工重新清洗管線，該額之雇工費用16萬2,000元（共9日，其中4日，101年6月1-2日、7月27-28日，係上訴人自行點工處理，另5日委由全鈱環保科技有限公司處理。一日點工費用為1萬8,000元，此從上述人與全鈱公司間收據上之單價可證，故雇工費用種計16萬2,000元，計算式：18000*9），自應被上訴人負損害賠償責任，此有相關單據可稽（上證5），上情並有證人 葉佳霖 可證，上訴人自得向被上訴人主張抵銷。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者茲引用外，另補稱：㈠關於101年3月間推進井GC2501至GC25部分扣款6萬3,000元部分：
⒈上訴人就兩造間所約定之系爭工程中「推進井GC2501至GC25
部分」主張有扣款事由，究有何瑕疵，迄未舉證以實其說，已難採憑，尤以扣款時尚無進行驗收，何來不合格之說？⒉上訴人自行聲稱先扣款6萬3,000元數額，復於通知領款時，
再開立不足金額之票據，聲稱尚有其餘待扣款三項，即3萬元、1萬元、2萬元三筆。換言之，上訴人就系爭工程尚且未向其定作人申辦完工驗收前，即自行主張應扣款四筆（請參見上證一第1、2頁），與兩造間約定有工程保留款10%不予發放、留充日後驗收不核可時之賠償扣款之事證不符，是其於申辦完工驗收前，本無得予扣款之約定，被上訴人焉有可能積極同意於保留款之外，並無驗收不合格之事實前，自動捨棄已到期之工程款或同意扣款之可能？⒊此自上證一號證物第1、2頁，無任一被上訴人「簽字」載明
「同意拋棄/扣除」之字義及第1頁已載明「支票開5/31」「(支票號碼)SA0000000」「(金額)000000」等字義、與第3頁之票據相符，足證係最終兩造結算時，被上訴人一一載明上訴人初始未發款項之數據、及已發款項之數據，非發款時已同意扣款之事實，否則，被上訴人焉有可能知悉上訴人將給付何到期日之票據、該票據之票號若何，又如何得知？依上揭判例意旨所示，上訴人就其免責之事由，即系爭工程於101年3月間已生驗收不合格、被上訴人同意扣除等主張，負舉證之責。上訴人剋扣工程款不發給，對出賣苦力之被上訴人而言，實屬不可言喻之痛楚，101年3月前已生約定付款事由，竟以遠期票之交付以代部分款項之撥給，猶於事後結算時，藉詞拖欠不付，甚且於涉訟後，無以立證以實其說，忽假上訴之機，執被上訴人載明其扣款之事證為被上訴人同意扣款之事證，欺壓弱勢低下之民，莫此為甚，其上訴顯無理由。
⒋其餘上證三號證物非被上訴人「何明政」之署押，顯而易辨
，何人偽造執之交付上訴人為有利於己之書證，請准依法調查。
㈡關於上訴人主張被上訴人於施工中向其借用機具未還，積欠維修及材料費2萬7,200元部分：
點工部分在契約備註欄第9項，已有約明應由甲方即上訴人負責，故上訴人扣款並無理由。
㈢本件上訴人就兩造間所約定之系爭工程中「推進井GC2501至
GC25部分」主張有扣款事由，究有何瑕疵，迄未舉證以實其說，已難採憑，尤以扣款時尚無所謂驗收之情事，何來不合格之說？尤以系爭工程早於101年10月8日辦畢驗收，為上訴人所不爭執之事實，足證無上訴人所妄稱之所謂工程瑕疵可言。其所舉未到庭之證人葉佳霖，既非於系爭工程施工期間在上訴人公司任職之員工，亦未至施工現場執行任何職務，更未在場與聞其所聲稱之各項債權之任一事實，所稱自不足採。又上訴人所提出各項所謂書證，除被上訴人俱已否認其真正外，實不能證明生有所謂瑕疵之事實、或與其所稱損害賠償債權間具相當因果關係，亦不能證明有應返還、而未返還之事實，徒以其自行立具之文字或涉偽造之文書，無任一被上訴人「簽字」或於簽字時載明「同意拋棄/扣除」之字義，上訴人亦不能就被上訴人同意扣除等主張，立證以實其說，藉詞拖欠不付，其上訴顯無理由。
參、兩造不爭執之事實：
一、上訴人承攬業主內政部營建署之台南市○○區○○○街○○○號「台南市安平系統西門G污水分區分支管網及用戶接管工程（第三標）」後，再將其中之「推進施工」部分，轉分包由被上訴人施作。兩造於民國100年7月4日簽定工程合約（見原審調解卷第7頁合約書影本），承攬報酬採實作實算方式計算，被上訴人負責施工項目為：
㈠泥水推進一次施工法∮300mm，數量1、單位公尺、單價3,400元（不含稅）。
㈡點工、障礙處理費，數量1、單位：工、單價2,000（不含稅）。
二、依上開合約書第9條約定，上訴人負責施工通告、高程測量及推進資料提供、水源、水車、障礙物排除、藥劑處理、太空包、管材和鏡面框供應（至料廠）及交維設施。合約書第10條約定，被上訴人負責推進施工（含推進機械）、管材吊運、發電機、機械吊費及其他需要之機械五金。
三、依上開合約第13條付款方式第3款C約定：每月月底付款乙次，次月15日放款，50%現金票50%，45天票期，被上訴人須備妥發票方可請款，如發票不足者以實際發票金額請款，其餘待下月月底再開發票請款，請款時依當月實作數量核發90%，並保留10%之保留款，待漏水試驗及管線TV檢視均合格後，方可核發5%，最後保留5%之保留款待正式驗收完成後一次結清。
四、被上訴人已完成所有約定之推進工程，上訴人承攬之系爭內政部營建署之接管工程，亦已於101年10月8日驗收完成。
五、上訴人尚有工程款27萬3,249元，因故尚未給付被上訴人，計有下列2項：
㈠100年7月至12月份推進工程，總工程保留款未給付金額21萬0,249元。
㈡101年3月推進工程未付款金額6萬3,000元。
㈢以上二項工程款合計27萬3,249元（計算式：62,736元＋210,513元＝273,249元）。
六、101年3月推進工程款，依兩造不爭執之法院卷第24頁所示之請款單、第25頁所示之扣款明細，記載推進距離47.5公尺，單價3,400元，總價16萬1,500元（未稅，含稅價格16萬9,575元），該工程款因上訴人主張被上訴人施工瑕疵扣款6萬元（被上訴人否認該瑕疵存在），故上訴人以總價16萬1,500元（未稅）扣除6萬元後為10萬1500元（未稅），再以含稅0.5方式計算，故實際給付被上訴人10萬6,575元，上訴人並於101年5月31日，以簽發台北富邦銀行三重分行SA0000000號支票支付之，故上訴人該次實際扣款金額為6萬3,000元。
肆、兩造爭執要旨：上訴人自認尚有工程款27萬3,249元未給付於被上訴人，但僅需給付其中2萬1,049元，其餘25萬2,200元則行使抵銷抗辯，有無理由？
伍、法院之判斷：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文，又同法第400條第2項規定，對於經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任。本件上訴人就被上訴人所主張尚未支付系爭27萬3,249元工程款之事實並不爭執，惟抗辯只需要給付其中2萬1,049元即可，其餘25萬2,200元則應與被上訴人於施工中所積欠上訴人之三筆債務相抵銷一節，既經被上訴人否認之，依法即應由上訴人就其主張主動債權存在事實，負舉證責任。經查：
一、上訴人主張被上訴人101年3月推進工程款，應扣款6萬3,000元（含稅）之抵銷抗辯，有無理由？㈠上訴人主張被上訴人於101年3月施作推進工程存有瑕疵，應
扣款6萬3,000元（含稅），係以101年3月請款明細總表（見本院卷第24頁）、扣款計算明細（見本院卷第25頁）、上訴人所簽發票號SA0000000號，以台北富邦銀行三重分行為付款人面額10萬6,575元之支票影本（見本院卷第26頁）為證據方法。
㈡惟查：上開101年3月請款明細總表、扣款計算明細（見本院
卷第24頁、第25頁），均未經被上訴人簽認，且計算明細中雖載有管線TV瑕疵扣款3萬元、水溝施工瑕疵扣款1萬元、高程差55公分（CM）瑕疵扣款2萬元，惟其均屬上訴人單方所製作，並未輔以各該瑕疵驗收之證明，尚難執此認上訴人受有上開損害而得主張與被上訴人之工程款相抵銷。至於，上訴人所簽發票號SA0000000號面額10萬6,575元之支票影本，雖有被上訴人之簽名（見本院卷第26頁），然該簽名僅能證明被上訴人有收受該支票之事實，並不能證明被上訴人有何同意扣款之事實存在，故上訴人主張因被上訴人上開施工瑕疵，另行點工重新施作並調整出水口高程，支出工資及材料費用6萬3,000元（含稅）之抵銷抗辯，並不足採。
二、上訴人主張被上訴人於施工中，向伊借用機具未還且積欠維修及材料費合計金額2萬7,200元之抵銷抗辯，有無理由？㈠上訴人主張：被上訴人於施工期間向上訴人借警示燈20個（
含電池共計2,400元）、滑材6桶（計1萬8,000元）、急結劑8桶（計2,520元）、焊條4包（計1,260元）、手套4包（計120元）、抽水馬達1顆（2,900元），以上設備金額合計2萬7,200元應予抵銷，並提出警示燈領取清單、施工器材領取清冊（見本院卷第30頁至第34頁）；器材估價單（見本院卷第35頁至第39頁）等，為證據方法。
㈡按兩造於系爭工程合約書第9條約定，上訴人負責施工通告
、高程測量及推進資料提供、水源、水車、障礙物排除、藥劑處理、太空包、管材和鏡面框供應（至料廠）及交維設施（見調解卷第7頁），則上訴人前開主張之警示燈20個（含電池）應屬交維設施；其餘滑材、急結劑、焊條、手套、抽水馬達，則屬水源、水車、藥劑處理、太空包、管材等設備供應，依約係屬上訴人應負責提供之材料，故上訴人主張該費用應由被上訴人負擔，並執之為抵銷抗辯，並無理由。
三、被上訴人施工瑕疵，造成上訴人16萬2,000元損害，有無理由？㈠上訴人主張：於工作井GC34位置，要求被上訴人拆除機具及
封管，被上訴人卻未依約拆除機具及封管，造成藥劑注入管線堵塞，上訴人須另行點工雇人清洗，支出16萬2,000元而受有損害，並提出工班表（見本院卷第40頁、第41頁）、施工明細表（見本院卷第42頁）、101年6月8日三聯式統一發票（見本院卷第43頁）等，為證據方法。
㈡惟查：上開工班表、施工明細表均為上訴人單方所製作，並
無被上訴人簽認，至於101年6月8日三聯式統一發票，僅能證明第三人全鈱環保科技有限公司，於該日開立8萬9,775元統一發票於上訴人之事實，並不能證明被上訴人就系爭工程施工存有瑕疵，況上訴人自認：「推進管線工程施作之前要先做地盤改良，上開工作井施作前已經做過一次改良，因為改良不良漏水，該改良是另一家 弘歆 工程行施作，因為對造的推進機台都在工作井下面，所以弘歆工程行第二次要來施作改良的時候，我們就要求對造拆除他們的機具及封管，如果不這樣，水泥及砂石會淹沒掉對造的機具，要對造先拆除才能施作改良工程。弘歆公司是我們請來施作的」；（法官問：如果沒有地盤改良第一次的失敗，依兩造之間的契約施作內容，被上訴人是否需要施作拆除及封管？）「不需要，兩造之間的契約施作內容被上訴人不需要施作拆除及封管，是因為第一次地盤改良失敗需要做第二次的地盤改良，才需要被上訴人的配合移除機具及封管」（見本院卷第59頁反面102年12月11日言詞辯論筆錄）；從而，上訴人所指之「拆除機具及封管」一事，既非被上訴人系爭契約約定之義務，且係因第三人弘歆工程行施作失敗所造成，自非可歸責於被上訴人，上訴人執此要求被上訴人賠償額外之施工損失，並以之為抵銷債權，顯無理由。至於，證人 陳坤明 雖於本院證稱，在工作井GC34位置造成藥劑注入管線而堵塞一事，嗣由上訴人支出費用清洗管子，應由被上訴人負責云云，因與上開契約約定不符，並不可採，並此敘明。
伍、結論：
一、綜上所述，本件被上訴人依承攬契約之法律關係，訴請上訴人給付承攬報酬27萬3,249元及其法定遲延利息為可採，上訴人所為各該抵銷抗辯均為無可取，是原審判命上訴人如數給付，並依職權告假執行，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
二、本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年12月27日
民事第四庭審判長法官黎文德
法官黃信樺法官黃若美以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中華民國102年12月30日
書記官陳淑芳