裁判字號：最高法院107年台上字第1645號刑事判決
裁判日期：民國107年08月15日
裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例
最高法院刑事判決107年度台上字第1645號上訴人 王長青
黃仕昇 上列上訴人等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年7月18日第二審判決（106年度上訴字第552號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105年度偵字第5759號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人王長青、黃仕昇（下稱上訴人2人）有如原判決援引第一審判決事實欄（下稱事實欄）所記載之違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例各犯行均明確，因而維持第一審論處王長青共同犯圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂（累犯）共3罪刑及沒收；黃仕昇共同犯圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂（累犯）罪刑及沒收之判決，駁回上訴人2人在第二審之上訴。已載述其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。
三、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決以第一審已就上訴人2人所犯之罪，具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，所為刑之量定，核屬允當，而予維持。前揭所處之刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。原判決就上訴人
2人於原審所主張之量刑有關各項事由，已經綜合審酌，並敘明王長青請求從輕量刑，黃仕昇指摘第一審判刑過重，如何為不可採之理由。上訴意旨主張就第一審未及審酌之上訴人2人量刑事項，原審並未斟酌，即維持第一審判決，指摘原判決違誤。核係就原審量刑裁量權之合法行使及已說明之事項，未依卷內訴訟資料或徒憑己意而為指摘，顯非上訴第三審之適法理由。
四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。原判決就王長青所犯之罪，已說明如何不符合該條規定之要件，而不予減輕其刑之理由，此屬其裁量職權之適法行使，無王長青上訴意旨所指之違法可言。此一指摘，亦非適法之上訴理由。
五、民國105年7月1日修正施行之刑法沒收新制，係引進德國施行之利得沒收制度，此一制度乃基於「任何人都不得保有犯罪所得」之思維所設計之剝奪不法利得之機制。關於犯罪所得之沒收，乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，是以修正刑法第38條之1立法理由說明五之（三）中，即以「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」明白揭示採取總額沒收為原則。因之，犯罪行為人所取得之犯罪所得，一部雖已供實行犯罪之用，然因犯罪成本無從扣除，仍應就其犯罪所得之全部，依法宣告沒收、追徵。原判決關於沒收部分，已載述：第一審參酌上訴人2人之供述，依沒收新法總額沒收原則，就事實欄一部分，認王長青之犯罪所得除其收受之新臺幣（下同）1萬元外，尚包括其所減省之財產上利益（即其與 葉景琳 約定，由葉景琳提供支付前往大陸地區之機票及食宿等費用7,000元），合計1萬7,000元。關於事實欄二部分，王長青雖收受綽號「 阿明 」所交付之介紹費報酬2萬元，惟依約定，其尚須從該2萬元中，支付黃仕昇前往大陸地區之機票及食宿等費用7,000元，該部分係由黃仕昇取得，王長青並未實際獲得，應予扣除（此次王長青之犯罪所得係1萬3,000元）。至黃仕昇之犯罪所得除其收受之1萬元外，尚包括所減省之財產上利益（即上開前往大陸地區之機票及食宿等費用7,000元），合計1萬7,000元。並非如其等辯護人之辯護意旨所稱王長青就事實欄一、黃仕昇就事實欄二之犯罪所得，均為1萬元等由甚詳。所述與卷內證據資料並無不合，無上訴人2人之上訴意旨所指調查未盡、判決理由不備之違法情形。執此指摘，仍非上訴第三審之合法理由。
六、依上所述，上訴人2人之上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年8月15日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳燦
法官朱瑞娟法官李釱任法官林靜芬法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年8月20日