裁判字號：臺灣高等法院100年侵上訴字第203號刑事判決
裁判日期：民國101年11月20日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決100年度侵上訴字第203號上訴人即被告BAYARDOM.選任辯護人 顏華歆 律師（法律扶助）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院99年度訴字第342號，中華民國100年6月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第8165號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、BAYARDOMONTESDEOCAISAIASDOMINGO（下稱ISAIAS）係墨西哥籍人士，於民國97年9月10日，以依親為由入境臺灣，並在臺北市○○區○○○路○段○○號經營墨西哥餐廳，Ａ女（代號為00000000，哥斯大黎加籍人，00年00月0出生，真實姓名年籍詳卷）曾於99年3月間，與家人前往上開ISAIAS經營之餐廳用餐，嗣該餐廳於99年4月中旬舉辦拉丁人聚會，Ａ女為解思鄉之情遂單獨前往，因而結識ISAIAS，2人平日即藉由行動電話、電子郵件、臉書（FACEBOOK）聯繫聊天。99年4月24日凌晨0時許，Ａ女與ISAIAS各自前往臺北市○○區○○○路○段○○○號地下1樓之MICASA酒店，在店內相遇後，2人一同交談、飲酒及跳舞，期間Ａ女飲用數瓶啤酒、龍舌蘭酒，迨同日凌晨5時許，MICASA酒店打烊關門，Ａ女欲離去之際，已現茫醉狀態，ISAIAS見有機可乘，表示要搭載Ａ女回家，Ａ女在車上已不勝酒力，頭暈且數次嘔吐，ISAIAS遂載Ａ女至其位於臺北市○○區○○路○○○巷○○○○號4樓租屋處，此時Ａ女因酒醉而全身癱軟、意識不清，任由ISAIAS扶持搭電梯進入屋內並使Ａ女躺臥床上，同日凌晨6時左右，ISAIAS明知Ａ女酒醉暈眩、身體無力，處於相類於精神、身體障礙不能抗拒之情形，竟基於乘機性交之犯意，褪去Ａ女之長褲及內褲，用手打開Ａ女雙腿後，先以舌頭碰觸Ａ女性器而為猥褻行為（起訴書誤為口交，應予更正），繼則為Ａ女翻身，使Ａ女趴臥床上，將其生殖器插入Ａ女陰道內而為性交。適Ａ女之夫（代號為00000000A，真實姓名年籍詳卷）於同日凌晨6時12分許，發現Ａ女未回家，焦急撥打Ａ女手機，Ａ女手機響起，ISAIAS始抽出其生殖器而未射精。嗣經Ａ女報警處理，始悉上情。
二、案經Ａ女訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、關於證人 韓祥元 、 鄭文玨 於警詢證述之證據能力：按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159條第2項、同法第159條之1至之5、同法第206條等）外，原則上不具證據能力。查本件證人韓祥元、鄭文玨於警詢時之證詞，係屬審判外之陳述，又無刑事訴訟法第159條之1至之5所定得例外作為證據之情形存在，上訴人即被告ISAIAS之辯護人於原審及本院又爭執此2名證人前開證述，認均無證據能力，是揆諸首揭說明，證人韓祥元、鄭文玨於警詢時之陳述無證據能力，本院爰未以其警詢陳述為認定被告犯罪事實之依據。
二、關於證人即告訴人Ａ女於警詢、檢察官偵訊、原審法院證述及證人Ａ女之夫於原審法院證述之證據能力：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。
刑事訴訟法第159條之2定有明文。此係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院100年度台上字第873號判決參照）。查證人Ａ女於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，渠於原審審理時，業經依法傳訊到庭而為陳述，並由檢察官、被告及其辯護人對之行使詰問權，渠於警詢時所為之陳述，查無與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，被告及辯護人於本院審理時復爭執其證據能力，另查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是揆諸首揭說明，證人Ａ女於警詢時之陳述並無證據能力，本院爰未以其警詢陳述為認定被告犯罪事實之依據。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人Ａ女於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，業經具結，查無證據證明其所為之陳述有顯不可信之情形，且於本院審理時，經以證人身分傳訊到庭作證，進行交互詰問，予以被告對質詰問之機會，已保障被告訴訟上之權利，本院審理時，並再提示上開偵訊時之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告及其辯護人依法辯論，完足證據調查之程序，是證人Ａ女於偵查時之陳述，具有證據能力並得採為證據。
被告及其辯護人於原審及本院審理中爭執證人Ａ女於偵查時證言之證據能力，並無理由。
㈢辯護人雖主張原審法院於100年3月11日單獨訊問證人Ａ女
及Ａ女之夫，程序顯已違背法令；Ａ女於嗣後原審法院審判期日之證詞，已受誘導訊問及外力因素干擾而污染，已影響訴訟結果，不得採為證據，另Ａ女之夫於原審之證詞與本案無關連性，且有與Ａ女串證之虞，其證詞並無證據能力 云云 。然查：
⒈證人Ａ女及Ａ女之夫於原審100年3月11日訊問時，並未
依法具結，其等於該日之證述並無證據能力，本院亦未引為認定事實之依據。
⒉按被告以外之人於本案審理中，就關於其本身體驗之事實
，向各審級法官所為之陳述，並非所謂之傳聞證據，除法律另有規定外，依刑事訴訟法第159條第1項之反面解釋，為有證據能力（最高法院101年度台上字第2455號判決意旨參照）。查證人Ａ女於原審法院100年4月6日、同年4月8日、4月20日、5月25日所為之證述及Ａ女之夫於100年4月20日、同年5月4日所為之證述，均經依法具結，接受被告及其選任辯護人之詰問，證人Ａ女證述與偵查中所述一致，並無更不利於被告之處，證人Ａ女之夫所證則與本案有關連性，本院均認有證據能力，辯護人此部分所指並不足採。
⒊至於原審法院100年4月8日審理期日，被告雖未到庭，
但其選任辯護人已在場對證人Ａ女進行交互詰問，嗣原審亦提示該次筆錄，經由通譯翻譯成西班牙文，供被告表示意見（原審卷一第185頁背面），被告復對Ａ女行使對質詰問權，詢問相關問題（原審卷一第188頁背面至190頁正面），已保障被告訴訟上權利，於法並無違誤。
三、鑑定部分：㈠按鑑定人就其鑑定之經過及結果予以記載所作成之書面，茍
符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條之規定，即屬同法第159條第1項之「除法律有規定者外」之情形，自仍具證據能力，不受傳聞法則之規範。本案卷附之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）99年7月1日刑醫字第0000000000號鑑定書（99年度偵字第8165號卷〔下稱偵卷〕第56至61頁）、99年10月11日刑醫字第0000000000號鑑定書（偵卷第82至84頁），係臺北市政府警察局北投分局依檢察官囑託送請刑事警察局實施鑑定，有檢察官案件交辦進行單（99年度他字第1672號卷〔下稱他卷〕第75頁）、臺北市政府警察局北投分局99年10月19日函（偵卷第81頁）附卷可稽，視同檢察官囑託而為之鑑定報告，依刑事訴訟法第206條第1項、第159條第1項規定，自有證據能力（最高法院98年度台上字第2037號判決意旨參照）。
㈡辯護人另辯稱上開刑事警察局鑑定書所檢驗之衣物，係告訴
人Ａ女於事發後逾20日始提出送驗之衣物，是否即為其於99年4月24日所著衣物，並非無疑，上開鑑定書在前提未建立下所進行之鑑定，不足作為本案證據云云。然查本案送鑑內褲及長褲係告訴人Ａ女於案發時所穿著，詳如後述，辯護人係將證據之證據能力與證明力混淆一談，尚無足採。
四、照片部分：上開99年7月1日刑事警察局鑑定書所附告訴人Ａ女所著內褲、長褲之採樣照片（偵卷第59至61頁），係以機械方式所留存之影像，並非供述證據，無傳聞法則之適用，與待證事實具有相當之關聯性，自得作為證據，辯護人否認證據能力，亦無足採。
五、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件判決認定事實所引用，除前開部分，經本院審酌如上外，卷內其餘供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告、辯護人於本院準備程序中，均表示同意有證據能力，於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況，與不得作為證據之情形，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告ISAIAS固不否認因告訴人Ａ女前往其經營之餐廳用餐消費而結識Ａ女，於99年4月24日凌晨與Ａ女在MICASA酒店內飲酒，當天凌晨5時許，與Ａ女一起離開MICASA酒店後，帶Ａ女返回其臺北市○○區○○路○○○巷○○○○號4樓租屋處等事實，惟矢口否認有何乘機性交犯行，被告及其辯護人之辯詞如下：
㈠被告辯稱：斯時告訴人Ａ女酒醉嘔吐，表示不想讓其夫看到
酒醉情形，也沒有告訴伊其住址，伊認為Ａ女需要照顧，只是想要保護她，因為當天她精神不好，外面又下雨，才搭計程車帶Ａ女回伊租屋處，Ａ女下車後是自己走路，Ａ女到伊租屋處時還有嘔吐，伊拿紙巾給她，Ａ女躺在床上，伊到另
1個房間，並未與Ａ女有任何性接觸及發生性行為，後來Ａ女手機響，伊聽到Ａ女與其夫講電話，Ａ女就自行下樓等候其夫，過約5分鐘，Ａ女還打電話要伊到樓下，要讓Ａ女之夫看到Ａ女與伊在一起很安全；本案是對方趁機要跟伊拿錢云云。
㈡被告辯護人則為被告辯以：
⒈被告於案發當天並未駕車前往MICASA酒店，被告係與告訴
人Ａ女搭計程車離開，Ａ女稱搭乘被告座車離開酒店，指述不實，顯屬杜撰。
⒉依Ａ女於99年4月24日前往新光吳火獅紀念醫院（下稱新
光醫院）就醫之病歷紀錄，距Ａ女離開被告租屋處時間已逾7小時，此期間Ａ女是否有飲酒或服用藥物行為，致影響檢測結果，並非無疑；況且該病歷亦記載，無法單純從數值判斷病患認知是否受酒精之影響；另Ａ女於當天上午
6時12分許至7時40分許，與其夫講了8通電話，並自行離開被告租屋處，單獨搭電梯到1樓，走到社區警衛室，可徵Ａ女於案發時之精神與身體狀態，並無不能或不知抗拒之情形。
⒊Ａ女若果遭被告性侵，為何未馬上離開被告租屋處，且理
應於99年4月24日、同年4月27日兩度前往新光醫院就診時，要求驗傷或進行性侵採驗，何致拖延至99年5月13日（本院按，應為12日之誤）始報案遭性侵。
⒋Ａ女提供不明之衣褲送驗，並不能證明係案發當天所穿著
，況且Ａ女陳稱內褲上有血跡，但鑑定結果並未提及血跡，可見其所述不實，更見所提供之衣物並非當天所穿著，另因送鑑衣褲與其他衣物混在一起，跡證可能互相沾染，不得作為鑑定依據。
⒌刑事警察局就Ａ女所提供之衣物鑑定結果，均未檢出任何
可能屬於被告之精子細胞，雖檢出可能屬於被告之DNA，惟不能排除是稍早於MICASA酒店，兩人共飲1杯酒或一起上同一間廁所，混合著被告與Ａ女唾液之酒汁滴到Ａ女衣物或被告尿液沾到Ａ女之衣物所致。
⒍Ａ女於案發後2日即99年4月26日仍寄發電子郵件予被告
，語氣熱絡，郵件信末尚標示「笑臉」符號，適足反證被告僅係照顧酒醉嘔吐之Ａ女，並未與Ａ女發生性行為，遑論為乘機性交。
二、惟查：㈠證人即告訴人Ａ女之證詞：
⒈因性侵害案件有其秘密不公開之特殊性，且通常均於加害
人與被害人獨處情況下發生，故被害人之心理狀態須予以澄清，然此之澄清並非必依賴實際證據，而係藉由心理專家之協助，方能找出真相，因而審判者心證之取得，與其他案件相較，難度高出許多，而本案之證據所呈現之情形亦有上述相同之情況，對證人Ａ女於檢察官偵查中及於本院審理時之證述及被告之辯解，即須詳加比較評估，以確認Ａ女之陳述是否為真實或是否有誣陷被告之理由，藉此以釐清案情。
⒉證人Ａ女於檢察官偵訊及原審審理時，均具結證稱：伊於
99年3月間即案發前1個月，與先生到被告開的餐廳用餐，第1次與被告見面，後來用e-mail訂位，再與先生前往被告餐廳，第3次因為該餐廳有拉丁人聚會，伊又去，才與被告面對面，知道被告真實姓名，之後被告有以伊訂位○○○○○○號碼及透過臉書與伊聯絡；99年4月24日是第4次與被告碰面，因為MICASA酒店當天舉辦拉丁人聚會，伊自己1人去，被告約於凌晨1、2時許到達，被告邀伊跳舞、喝酒，因為當天晚上只要付入場費，喝酒免費，伊喝了5、6瓶啤酒，約凌晨5時許要離開酒店之前，又喝量約3到4杯龍舌蘭酒，伊喝得有點多，當時已有點醉醺醺，離開酒店時感覺頭暈、很累，伊坐上被告開的車時，已經很醉，不太清醒，覺得快昏倒，非常不舒服，沒辦法講話，伊有在車上置物箱看到被告的皮包，被告有在中途停車，打開車門讓伊吐；伊不清楚後來在何處下車、如何下車、如何進入被告租屋處，也不記得有搭電梯或開門，伊一直跟被告說伊不舒服、好像要暈過去，但被告不予置理，伊沒辦法支配自己的身體，很不舒服，沒有辦法動作，伊在床上，意識不是很清楚，在床邊吐過2次，頭很暈，稍微恢復意識時，發現自己躺在床上，只記得長褲、內褲被脫掉，全身赤裸，被告用手分開伊的雙腿，用舌頭舔伊下體，正在對伊口交，用舌頭碰觸伊之性器官，當時伊是正面朝上躺著，然後被告將伊身體翻過去弄成狗爬式姿勢，用強硬、粗暴的方式將生殖器插入伊陰道內抽動，被告沒有戴保險套，伊覺得很痛，但伊沒有力氣與被告對抗，也無法協調的講話，大部分時間是被告支配伊的身體，因為真的很不舒服，伊記得有叫被告停止，後來伊先生撥打伊手機，手機響起，被告才停止動作抽出生殖器，未在伊體內、外射精；伊先生問地址說要來接伊，被告說不知道如何說中文地址，後來伊如何穿上衣服的也不記得了，伊跑到門邊，試著打開門，都打不開，第3次是被告打開門讓伊離開，離開時腳步不穩，後來伊找到1個警衛室，打手機給先生，把手機拿給警衛室的人，伊蹲在警衛室外等，伊有打電話叫被告下來向伊及先生道歉；伊回到家後發現內褲有一點血，大腿外側有瘀青，人不舒服，躺在床上無法起身，很想睡覺，一直睡到中午，伊先生看伊身體情況很差，帶伊到新光醫院抽血驗尿作酒精檢驗、毒品反應，被告利用伊喝醉無法控制自我而性侵，伊到事發後的下星期二即99年4月27日發現有感染，擔心是被告造成，才告訴先生，並到新光醫院作相關檢查等語明確（他卷第41至45頁、原審卷一第120頁背面至第129頁背面、第
159頁背面至第168頁正面）。⒊被告雖辯稱：對方是趁機要跟伊拿錢云云（審訴卷第18頁
），然質之證人Ａ女已明白證稱：伊來臺灣2年，在市場工作，不用借錢過日子，伊從來也沒有希望被告賠償多少錢，只是希望被告道歉等情（原審卷一第120頁背面、第
167頁正面、背面），證人Ａ女之夫亦結證以：伊與太太在傳統市場賣食品，生意狀況超好，沒有貸款，經濟狀況還好等語在卷（原審卷一第195頁背面），被告此部分所指，復無證據可供佐證，應屬個人臆測之詞，尚難遽信。反觀證人Ａ女為哥斯大黎加人，被告為墨西哥人，均屬拉丁美洲地區人士，在臺灣同具外籍人士背景，亦皆使用西班牙語，另Ａ女為被告所經營餐廳之顧客，兩人於案發前
1個月甫認識，彼此間並無恩怨或債務糾紛，此據被告及證人Ａ女分別自承在卷，並有被告之護照影本、外僑居留資料、中華民國居留證影本（他卷第33頁、第34頁、原審卷一第39頁）、告訴人Ａ女之外僑居留資料（置於他卷密封證物袋內）、中華民國居留證影本（置於原審卷一密封證物袋內）在卷足憑，衡諸上開背景，實難想像Ａ女有何構陷被告入人於罪之動機。且觀之證人Ａ女於審理中證述，與檢察官偵訊時所述相符，其證述非但詳盡完整，且前後所述始終如一，堅指不移，苟非真有上開情事，Ａ女如何願意將個人隱私名節曝露無遺，又自99年4月24日事發至今，歷經數次偵審過程，焉能清楚陳述而無反覆，且在原審審理時，更以具結擔保其證詞之真實性，在負擔偽證重罪處罰之心理壓力下作證，透過檢察官、被告與辯護人進行交互詰問過程，猶明確陳述上情，可見證人Ａ女所述為真，並非虛構。
㈡被告及辯護人固以前揭情詞置辯，惟按認定犯罪事實所憑之
證據，不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，依其所得心證而為事實之判斷，且該間接證據在直接關係上足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，非法所不許（最高法院29年上字第3362號、30年上字128號、32年上字第67號及32年上字第288號判例意旨參照）。另因性侵害案件之直接證據之取得，原本就非常困難，乃此類案件之特質，故常需要依賴其他的輔助證據，就此案件而言，又發生在密閉之被告租屋處內，當時除被告及Ａ女之外，並無其他人在場，此據被告及證人Ａ女分別陳述在卷，因此，須佐以下列證據，證明證人Ａ女之證訴並無瑕疵而堪採信：
⒈證人Ａ女上開證述於MICASA酒店飲用數瓶啤酒、龍舌蘭酒
，於同日凌晨5時許離開MICASA酒店時，已現茫醉、嘔吐、全身無力、意識不清等情，經核與被告於警詢時所供稱：伊等在MICASA酒店跳舞喝酒，Ａ女酒醉睡著了，又吐的全身都是嘔吐物，Ａ女要離開時已經酒醉嘔吐不清醒了（偵卷第6、8頁），於檢察官偵訊時供承：伊看到Ａ女喝啤酒、龍舌蘭之類的酒，喝很多，Ａ女喝很醉，喝到凌晨
5時許酒店打烊關門要離開時，已經酒醉嘔吐，伊認為應該要照顧Ａ女，就帶Ａ女回家，到伊住處時，Ａ女靠在伊旁邊，伊扶著Ａ女，Ａ女進入屋內，還有嘔吐，伊拿紙巾給Ａ女擦拭（他卷第64至66頁），原審審查庭法官訊問時供以：當天Ａ女精神不好，因為喝酒吐很多（原審99年度審訴字第888號卷第18頁正面）各等語相符。而Ａ女於案發當天即99年4月24日中午12時34分許，前往新光醫院急診檢查，經檢驗其血液酒精濃度為72.64mg/dl，尿液無藥物及毒品反應，復於同年4月27日前往該院婦產科就診，進行傳染病及性病之篩檢，此有告訴人Ａ女於新光醫院之急診檢傷病歷、急診檢查報告單、病歷摘要記錄紙、檢查報告（分置於他卷、偵卷密封證物袋內）、中文病歷資料影本（原審卷一第84至87頁）附卷可按。依據Widmark模式，血液中酒精濃度因人體代謝作用，每小時下降約10-20mg/dl，Ａ女於99年4月24日中午12時34分許之血液酒精濃度為72.64mg/dl，回溯7小時前即99年4月24日凌晨5時30分許，其血液酒精濃度約為143-213mg/dl即0.143%-
0.213%；一般血液中酒精濃度在0.05-0.10%，其酒醉程度為微醉，顏面色紅而多話，0.10-0.15%其酒醉程度為輕醉，呈現症狀有輕度酩酊、說話含糊、腳步不穩等，0.15-0.25%其酒醉程度為茫醉，呈現症狀有中度酩酊、運動失調、平衡障礙等，有法務部法醫研究所100年2月17日法醫毒字第0000000000號函在卷可佐（原審卷一第103頁），足徵告訴人Ａ女於上開時間到達被告租屋處時，確因酒醉而呈酩酊、說話含糊、腳步不穩、肢體失去協調平衡之狀態。
⒉次查，證人即Ａ女之夫於原審具結證稱：99年4月24日早
上6時12分許，伊睡醒發現太太Ａ女不在家，便以自己使用之0981xxx007號手機，撥打Ａ女持用之門號0961xxx552號手機，她接聽時音調不太正常，講話不清楚，不太講得出話，不知道自己在何處，伊感覺有問題，準備出發去找Ａ女，又打Ａ女手機，她告知在一處公寓內，但不知道地址，後來Ａ女將手機拿給被告，被告以西班牙語答稱不會講中文，無法告訴伊地址，被告還說叫伊不要生氣，被告在照顧Ａ女等語，伊得不到地址，就掛掉電話，伊後來又打電話給Ａ女，要她離開該處，她反覆說不知要如何離開，伊叫Ａ女下樓找會中文的人給伊地址；伊要安撫小孩，再將小孩送到伊爸爸家後，當天早上約7時32分許，Ａ女到樓下找到警衛，警衛告訴伊該處地址，Ａ女在電話中說她很冷、很累，叫伊趕快去接她；伊到達時，Ａ女蹲著，被告站在她旁邊，Ａ女的精神狀態像很多天沒睡覺，走路有點搖晃，Ａ女上車後一直縮著身體，酒味很重，連當天中午到新光醫院都還有酒味，醫生建議先作毒品、酒精之檢驗；99年4月27日Ａ女表示下體不舒服，告訴伊被告以生殖器插入其下體之事，懷疑下體因此發炎或感染，當天伊帶Ａ女到新光醫院檢查治療等語在卷（原審卷一第190頁背面至第198頁背面）。查證人Ａ女之夫上開證述關於99年4月24日上午6時12分許，其見Ａ女未返家，撥打Ａ女手機，並前往被告租屋處社區警衛室處接Ａ女，被告當時在場等情，與證人Ａ女之證述相互吻合。進者，就卷附被告使用之行動電話門號0000000000號、證人Ａ女之夫使用之門號0981xxx007號（詳細號碼詳卷）、Ａ女使用之門號0961xxx552號（詳細號碼詳卷）行動電話雙向通聯紀錄，相互勾稽結果，可知Ａ女之夫自99年4月24日上午6時12分14秒起，多次撥打Ａ女上開手機，斯時Ａ女門號基地台位置多係位於「臺北市○○區○○段○○段○○○地號」，即被告上址租屋處附近，至同日上午7時57分許，Ａ女之夫門號發話基地臺亦位於「臺北市○○區○○段○○段○○○地號」（原審外放通聯光碟列印資料卷第59頁背面、第60頁正面、第54頁背面），足見Ａ女之夫斯時急欲接回Ａ女，始有短時間內多次聯絡之舉，並於99年4月24日上午7時57分許，抵達被告上址租屋處附近尋找Ａ女，而Ａ女於99年4月24日上午7時41分許，曾撥打被告門號0000000000號手機（原審外放通聯光碟列印資料卷第54頁背面、第10頁背面），此亦與證人Ａ女上開證述其在樓下等候其夫時，打電話要被告下來向其夫道歉，及證人Ａ女之夫證稱其到達時看到被告等情節，互核相符。此外復有被告上址租屋處大樓外觀、警衛室現況照片在卷供參（原審卷一第147至154頁），堪認證人Ａ女、Ａ女之夫前揭證述均屬實在，應可採信。
⒊再查，辯護人辯稱：被告於案發當天並未駕車前往MICASA
酒店，被告係與告訴人Ａ女搭計程車離開，Ａ女稱搭乘被告座車離開酒店，指述不實，顯屬杜撰云云。然查，告訴人Ａ女酒醉酩酊離開MICASA酒店時，搭乘被告駕駛之汽車前往被告租屋處，業經證人Ａ女於偵訊、原審證述一致（他卷第43頁、原審卷一第125頁正面、第159頁正面、第
189頁背面）。被告雖辯稱當天係與Ａ女搭計程車離開云云，並援引證人 柏思楷 於原審證稱：伊於99年4月24日早上5、6時許離開MICASA酒店，伊從遠距離看到被告與告訴人Ａ女從全家便利商店出來，伊與被告、告訴人Ａ女在酒店門口道別，2人坐計程車離開酒店，伊當時只看到被告、Ａ女要離開，沒有看到其他友人準備離開云云（原審卷二第52頁正面、第54頁背面、第55頁正面），惟證人柏思楷上開證述被告與告訴人Ａ女搭計程車離開酒店之情節，與被告供稱：當天伊在MICASA酒店期間，未與告訴人Ａ女去全家便利商店，柏思楷與伊及Ａ女道別時，旁邊還有很多人等語（原審卷二第62頁背面），已有相互歧異之處；而證人Ａ女所證稱當時搭乘被告駕駛之車輛為一般自小客車，顏色為深黑色或深藍色等語（原審卷一第125頁正面），則與被告供稱其駕駛之汽車為黑色TOYOTA等語相符（偵卷第9頁、第65頁、原審卷二第62頁正面），足證告訴人Ａ女當天確搭乘被告駕駛之汽車，而非計程車，否則Ａ女焉能知悉被告座車之車型、顏色；抑且，證人柏思楷證稱認識被告已達2年，與告訴人Ａ女則為初識等語（原審卷二第53頁正面），被告並供承其認識證人柏思楷早於告訴人Ａ女結識柏思楷之時間（原審卷二第56頁正面），堪認證人柏思楷上揭證述實係迴護附和被告之詞，不足採信。又告訴人Ａ女在被告租屋處，接到Ａ女之夫來電時，將手機交給被告詢問地址，被告稱其不會說中文，無法告知地址等情，經證人Ａ女之夫證述如前，被告並供承其斯時未告知Ａ女之夫地址，因其不知中文地址等語（原審卷二第64頁背面），被告既無法以中文向計程車司機表達其租屋處地址，實難採認其與告訴人Ａ女一同搭計程車離開酒店；被告雖辯稱其以中文指示計程車司機「我要去天母，中山北路7段，左轉，右轉」云云（原審卷二第64頁正面），惟被告上址租屋處位於「行義路」而非「中山北路
7段」（被告經營之墨西哥餐廳則位於中山北路7段，原審卷一第174頁查詢資料），顯見被告無法以中文告知計程車司機其租屋處地址，其辯稱與告訴人Ａ女搭計程車離開，告訴人Ａ女指述不實云云，亦不足採。
⒋被告雖於原審辯解：抵達租屋處後，告訴人Ａ女下車後，
自己走路，其未攙扶Ａ女云云（原審卷二第61頁正面），然查，被告於偵查中已供稱：斯時坐電梯到住處，Ａ女靠在其旁邊，其扶著Ａ女等語（他卷第65頁），被告於原審審理時翻異前供，實無足採。又Ａ女之夫於99年4月24日早上6時12分許撥Ａ女手機，被告始停止性侵動作，業經認定如前，告訴人Ａ女此時因接獲其夫來電催促返家，勉力提起精神逃離被告租屋處，在警衛室等候其夫時，仍無法站立而蹲在地上等情，經證人Ａ女、Ａ女之夫證述如前，自無從以告訴人Ａ女自當天早上6時12分許至7時40分許期間，與Ａ女之夫通話次數、Ａ女自行離開被告租屋處，而逕推論告訴人Ａ女於被告停止性侵動作前非處於酒醉類似身體、精神障礙而不能抗拒之情狀。
⒌復查，告訴人Ａ女於99年5月12日向警方報案，指述被告
趁其酒醉之際載其至被告家中性侵得逞，事件發生時加害人未使用避孕方式，其身體各部位無外傷，業據證人Ａ女證述在卷，並有臺北市政府警察局士林分局偵查隊受理刑事案件報案三聯單（他卷第4頁）、性侵害被害人調查表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（置於他卷密封證物袋內）存卷可考。被告辯護人雖辯以：Ａ女若果遭被告性侵，理應馬上離開被告租屋處，且於99年4月24日、同年4月27日兩度前往新光醫院就診時，要求驗傷或進行性侵採驗，何致拖延至99年5月13日（應為12日之誤）始報案遭性侵。惟查，一般人面對外界突然而至之變故，尤其對與自己身心有關之侵害，所可能產生之反應及應變措施，勢必隨著個人之學歷、經歷、身心成熟度、家人及親友支持系統及案發當時所受刺激等各項因素，而有不同，不可一概而論，尤其性侵害案件，更不宜對被害人何以未馬上離開現場，為何未能於案發後馬上求救、報警等，加以苛責，蓋性侵害案件被害人所產生之身心壓力，更甚於一般犯罪，其於案發後，是否訴諸公權力報案求援及報案時間點，所考慮之因素眾多，更甚於一般案件被害人。查告訴人Ａ女於99年4月24日早晨案發後，已馬上於同日中午及同年月27日前往新光醫院就診，其之所以未馬上報案乙節，業據證人Ａ女陳稱：案發當天中午我覺得人不舒服，不知道如何向先生解釋及描述，後來先生看伊身體狀況很差，帶我去新光醫院作血液檢查，但未表明作性侵害方面的檢查，因為我當時不知道有誰可以幫我或可以尋找何種管道協助，也不知道要告訴誰，後來因為有感染，怕是因為性交引起的疾病，也怕可能是愛滋病，會傳染給先生，才告知被被告性侵之事，所我先生於27日帶我去新光醫院，由醫生安排做一系列相關的檢查；會拖到5月才去報警，是希望被告能夠來向我們道歉，可是我跟我先生與被告約5月12日那天在餐廳見面，被告沒有道歉，反而說整件事情會發生是我自己本身的錯，又說我們經濟不好，想要利用這個情況來敲竹槓，被告還說我去報警的話，沒有人會相信我，反而是我自己社會名譽會損害很多，所以我5月13日凌晨就去報警等語綦詳（原審卷一第129頁正面、背面、第161頁正面至162頁正面），證人Ａ女之夫亦證述：
沒有要求作性侵害檢查是因為我在外國住20幾年，回台灣才2年，對台灣法律不清楚，必須要保護太太；我個人給被告機會，請他說明白，後來會報警是因為我太太希望被告帶太太一起來道歉，但到了現場，被告太太沒有在場，被告也沒有道歉，被告還說「你們是很窮的人，想要搞我的錢嗎？」我太太就認為這是一個社會的危險，犯案了還這麼囂張，我太太認為她被性侵了還要被污辱（原審卷一第194頁背面、第198頁背面），徵諸證人Ａ女及Ａ女之夫前揭所述，核與常情並不相悖，自難遽以Ａ女未馬上離開現場或報警處理而認其所述不實。
⒍又告訴人Ａ女提供於案發時所著之長褲、內褲，鑑定結果如下：
⑴經送刑事警察局採樣，與被告唾液、告訴人Ａ女唾液進
行比對鑑定，發現長褲鈕扣處有破損情形，長褲採樣標示00000000處、內褲內側採樣標示00000000處、內褲外側採樣標示00000000處，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應，以顯微鏡檢視未發現精子細胞，經不分層直接萃取DNA檢測，以體染色體及男性Y染色體DNA-
STR型別檢測結果，內褲內側採樣標示00000000處檢出一女性之DNA-STR型別，與告訴人Ａ女之DNA-STR型別相同；長褲採樣標示00000000處、內褲外側採樣標示00000000處之DNA-STR型別檢測結果為混合型，研判混有告訴人Ａ女與被告之DNA，該混合型別排除告訴人Ａ女本身DNA-STR型別後之其餘外來型別與被告型別相符，研判該外來型別來自被告之機率較隨機人之機率高；長褲採樣標示00000000處、內褲內側採樣標示00000000處、內褲外側採樣標示00000000處之Y染色體DNA-STR型別與被告之Y染色體DNA-STR型別相同，不排除來自被告或與其具同父系血緣關係之人，有刑事警察局99年7月1日刑醫字第0000000000號鑑定書（偵卷第56至58頁）、告訴人Ａ女所著長褲、內褲採樣標示照片（偵卷第59至61頁）、99年10月11日刑醫字第0000000000號鑑定書（第82至84頁）附卷可憑。前揭鑑定結果，有被告
DNA之處，均位於Ａ女生殖器部分，適與告訴人Ａ女證稱被告以舌頭碰觸Ａ女性器為口交、將其生殖器插入Ａ女陰道內為性交，惟因Ａ女手機響起，被告停止性交動作抽出生殖器致未射精，惟於Ａ女之下體留下體液，因此Ａ女所著長褲之褲檔附近（即上開長褲採樣標示00000000處）、所著內褲之內、外側雖未檢出精子細胞，惟以體染色體DNA-STR型別分析法，在長褲採樣標示處、內褲外側採樣標示處，檢出告訴人Ａ女及被告之混合型別，以男性Y染色體DNA-STR型別分析法，於上開長褲、內褲內、外側採樣標示處，均檢出與被告之Y染色體型別相同之情節，完全相符，堪認證人Ａ女指稱被告於上開時地，乘Ａ女酒醉不能抗拒而為性交，應非虛妄。
⑵又上開鑑定書就「內褲內側採樣標示00000000處」雖記
載所檢出之「Amelogenin型別」為「X,X」（偵卷第57頁），被告之辯護人據此辯稱：該採樣標示處並未採得
Y染色體，鑑驗結論稱檢測出混合型DNA-STR，不排除混有被告之DNA，顯有矛盾云云。惟查，前開刑事警察局實驗室所使用之DNA定量方法為即時聚合酶連鎖反應定量法，進DNA品質與含量之評估，包括人類DNA定量及人類Y染色體DNA定量兩種方法，前者係偵測是否含有人類DNA，後者係偵測是否含有人類男性DNA（偵卷第58頁），本案送鑑內褲內側採樣標示00000000處斑跡混有男女DNA，進行體染色體DNA-STR型別檢測時，因女性DNA量大於男性DNA量10倍以上，故僅能檢出女性DNA-STR型別與告訴人Ａ女相符，而無法檢出男性DNA-
STR型別，另該處進行男性Y染色體DNA-STR型別檢測，發現其男性Y染色體DNA-STR型別與被告相同，有刑事警察局100年2月24日刑醫字第0000000000號函在卷可參（原審卷一第104頁），可徵「內褲內側採樣標示00000000處」之斑跡本即混有男女DNA，僅係因女性之
DNA量高於男性DNA量甚多，致刑事警察局進行「體染色體DNA-STR型別分析」時僅能檢出女性DNA，惟採用另一種分析即「Y染色體DNA-STR型別分析」時（與「體染色體DNA-STR型別分析」係不同之分析方法），則於該處檢出與被告Y染色體型別相同之Y染色體，是上開鑑定結論並無矛盾，辯護人以前詞置辯，顯屬誤認，殊無足採。
⒎被告辯護人又辯稱：被告在酒店時曾與Ａ女上同一間廁所
，故告訴人Ａ女之長褲、內褲檢出之被告DNA，應係來自被告之尿液；另被告在酒店曾與Ａ女共飲1杯酒，可能是混著被告與Ａ女唾液之酒汁滴到Ａ女衣物，因此驗出被告之DNA云云。然查：
⑴證人Ａ女已明白證稱：伊在MICASA酒店喝了約5瓶啤酒
後，很想上廁所，夜店人太多，伊當時已喝醉，被告扶著伊的手臂，將伊拉進男生廁所2次，第1次伊上完後，起身面對門，才換被告上廁所，伊站在旁邊等，第2次伊很急，先上廁所，伊坐在馬桶上廁所時，發現被告站在伊正面，朝伊肚臍下尿，是尿在伊腰部以下、大腿以上的部位，伊有大聲問被告為何這麼做，但伊不敢動，怕被告的尿液灑到伊身體其他地方，被告的尿液往下流，沒有沾到伊內褲、長褲及伊的下體，當時伊雖然喝得有點醉，還是有注意到不要讓衣服被尿沾溼，伊當時有將上衣拉起，以免遭沾到被告的尿液，伊上廁所是將長褲、內褲褪到膝蓋的部位才坐上馬桶，後來有人敲廁所門，伊將尿都擦乾淨才出廁所等語（他卷第41至43頁、原審卷一第158頁正背、背面、第167頁正面），並當庭指出被告斯時朝Ａ女之下腹部小解（原審卷一第
158頁背面），被告亦供述：其係於Ａ女坐於馬桶上時，朝向Ａ女之下腹部解尿（原審卷一第55頁背面），並有酒店廁所照片在卷可資佐參（他卷第54頁下方照片），互核一致，則被告之尿液應沿著Ａ女下腹部流入馬桶內，實無可能於Ａ女採取坐馬桶姿勢之情況下，流入Ａ女之下體而與Ａ女之DNA混合。
⑵至於0000000000000000000000000000
00號函雖稱：內褲外側採樣標示00000000處及長褲外側採樣標示00000000處之斑跡，僅知該二處斑跡含有男性細胞，但無法研判是否為精液或何種體液（原審卷一第
104頁），然依此鑑定意見，尚無從證明於告訴人Ａ女之長褲、內褲檢出之被告DNA來自被告之尿液；抑且，依Ａ女證稱其在坐於廁所馬桶時，長褲、內褲均褪至膝蓋，而被告之尿液不可能流入Ａ女下體，業如前述，上開採樣標示處均位於Ａ女之生殖器處，堪認該等採樣標示處檢出之被告DNA、Y染色體，並非被告之尿液，應係被告對Ａ女為口交、性交時遺留之體液。
⑶被告及其辯護人雖另辯稱：被告在MICASA酒店時，曾與
告訴人Ａ女共飲1杯酒，可能是混著被告與Ａ女唾液之酒汁滴到Ａ女衣物，因此驗出被告之DNA云云（原審卷一第57頁正面、原審卷二第66頁正面），惟上開鑑定書採樣位置係人體之私密部位，尤其是內褲內、外側，更是如此，豈有可能於飲酒時遭滴下之酒汁沾染而致含有被告之體液，被告及辯護人上開辯解，嚴重悖離常理，要無足取。
⒏至於辯護人辯以：告訴人Ａ女陳稱當天所穿內褲有血跡，
然上開刑事警察局鑑定書卻未提及內褲有Ａ女之血跡，是刑事警察局採樣鑑定之衣物，不能證明確係告訴人Ａ女於案發當天所穿著，且可能遭其他衣物沾染云云。惟查：
⑴上開長褲、內褲為告訴人Ａ女於案發當時所著衣物，經
證人Ａ女、Ａ女之夫證述明確（原審卷一第167頁正面、第168頁正面、第193頁正面），證人Ａ女更證稱：
我沒有特意去保留這些內衣褲，而是因為這些衣物不是我平常會馬上去穿的衣服，所以這些衣服就沒有清洗，只有洗其他我會穿的衣物，從案發後一直保留到99年5月13日報案時提出（原審卷一第169頁正面），證人Ａ女之夫亦證以：報案當天警察詢問我們可否提供案發當天的衣服，當時我們還不知道衣服在哪裡，所以我們就回去我爸爸家找，後來我們有找到，該衣服就包一包丟在那邊沒有洗（原審卷一第196頁背面），可見Ａ女於報案時所提供之衣褲確係案發時所穿著無誤。
⑵雖依卷附內褲內側採樣照片，無法識別血跡（偵卷第60
頁下方照片），上開刑事警察局鑑定，亦未進行血跡檢測，有刑事警察局100年2月24日刑醫字第0000000000號函附卷可考（原審卷一第104頁），惟證人Ａ女已證稱：伊回家後發現內褲有一點血，靠生殖器部位內側褲底有一點血跡，大小比一元硬幣還小等語（他卷第45頁、原審卷一第160頁正面、第162頁背面），衡諸告訴人提出該內褲供鑑定之時間距上開案發時間已約3週，血跡面積又甚小，因血色乾涸或採樣剪下致未能以肉眼從照片識別，亦屬可能，尚非得以此逕認該內褲非告訴人Ａ女於案發時所著；抑且，並無證據顯示告訴人與被告於案發當日前後曾有親密接觸，若非告訴人Ａ女於案發當天於被告為性交後穿上該等長褲、內褲，致被告遺留於Ａ女下體、下半身皮膚之體液附著長褲、內褲上，豈致於長褲、內褲檢出被告之DNA及Y染色體；縱告訴人Ａ女於案發後，未立即報案，而將該長褲、內褲與Ａ女之其他衣物裝在一起，實無可能因此導致長褲之褲檔處、內褲褲底內、外側沾染被告之DNA及Y染色體，辯護人所辯，顯無足採。
⒐辯護人另辯稱告訴人Ａ女於案發後，仍分別寄發電子郵件
予被告及證人柏思楷，表示感謝被告對其之友誼，信末尚標示「笑臉」符號，可證被告並未對其乘機性交云云，然查：
⑴辯護人固援引告訴人Ａ女於99年4月26日寄給被告、99
年4月25日寄給證人柏思楷之電子郵件為據（原審卷一第76、206頁），然證人Ａ女已證稱：案發後伊發現居留證不見，伊是以社交、客套的語氣詢問被告居留證之事，伊有向被告表示被告對伊性侵的事是不對的，後來伊的居留證並未找到，伊申請補發；伊的電子郵件有設定固定的署名方式，信末「笑臉」之簽名是固定的，已使用很久等語（原審卷一第129頁背面、第162頁正面、第165頁背面、原審卷二第55頁正面），再觀之告訴人Ａ女於99年4月26日寄給被告之電子郵件（以西班牙文書寫）中文內容大致為：「你好嗎，我跟你講，我的一些問題已經慢慢好了，解決了，你有找到我的居留證嗎」，此有原審100年1月14日準備程序筆錄可稽（原審卷一第58頁正面），與告訴人Ａ女上開證稱係為詢問居留證之事而寫信給被告之情節相符，且依卷附告訴人Ａ女之居留證影本（置於原審卷一密封證物袋內），該居留證係於99年5月24日補發，堪認告訴人Ａ女之居留證確於案發時遺失，則告訴人Ａ女以上開電子郵件詢問被告，尚非違於常情。
⑵又原審於100年4月8日審理時，在未事先預告之情形
下，當庭使用法庭相關設備，就告訴人Ａ女使用之電子郵件信箱，隨機挑選時間及對象進行勘驗結果，上開電子郵件信箱寄件人之署名方式原本即設定為「笑臉」，此有原審勘驗筆錄可佐（原審卷一第165頁背面），堪認上開電子郵件信末之「笑臉」署名並非單獨針對被告或於某特定時點而使用，此自被告提出告訴人Ａ女於案發前寄予被告之電子郵件，亦附有相同之「笑臉」署名，亦可得之（原審卷一第71至73頁），是辯護人辯稱告訴人Ａ女於案發後尚寄送語氣熱絡、「笑臉」署名之電子郵件予被告，難認遭性侵云云，顯無足採。
⑶至於形式上由告訴人Ａ女寄予證人柏思楷之電子郵件（
原審卷一第206頁），告訴人Ａ女雖否認係其寄予證人柏思楷，惟徵諸該文件內容，實與本案被告性侵告訴人Ａ女之情節無涉，無從據以否定告訴人Ａ女於本件所為指述，辯護人以此置辯，亦無足取。
㈢綜上，可知證人Ａ女之證述並無瑕疵且與事實相符，堪以採
信。至被告及其辯護人於原審聲請傳訊證人JorgeChocano，待證事項為告訴人Ａ女於99年4月16日曾向此證人表示畏懼丈夫強勢，想逃離家裡，想與被告進一步交往，於99年4月24日是跟隨被告進入男廁，並非被告強行拉Ａ女進入男廁云云。惟上開待證事項與本件被告於其租屋處涉犯乘機性交之犯行並無關聯性，不論告訴人Ａ女之婚姻狀況如何，其性自主意思決定權仍應受保護，被告利用Ａ女酒醉不能抗拒對之為性交，即屬不法；至告訴人Ａ女於MICASA酒店因泥醉而與被告共同進入男廁，經告訴人Ａ女前開證述明確，無庸重複訊問證人，爰認上開證人並無傳訊必要。
㈣被告上訴意旨除以前開辯解而為爭執之外，並指摘：刑事警
察局鑑定報告中表示「本案前次送檢內褲內側採樣標示00000000處之DNA-STR型別與被害人之DNA-STR型別相同，該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為3.11乘以10的負26次方」，然被害人Ａ女及被告均為拉丁美洲族裔，從上述記載來看，該局之資料庫母體恐怕僅涵蓋臺灣地區中國人，不包括世界其他種族裔，其準確性已有疑慮；另鑑定報告中關於「該外來型別來自被告之機率較隨機人之機率高，高約2.73乘以10的16次方倍」，然而全世界人口總數不過60億人即6乘以10的10次方，故此等過高的DNA人別基因相符再現機率，恐有邏輯上之謬誤，可靠性容有疑義云云。然查：
⒈就卷附刑事警察局99年7月1日、同年10月11日鑑定書綜
合以觀，本件送鑑之內褲斑跡鑑定結果為「本案前次送檢內褲內側採樣標示00000000處之DNA-STR型別與被害人之DNA-STR型別相同」，依DNA鑑定實務，既謂「型別相同」，即指兩者一模一樣，意即送鑑樣本該採樣標示處之DNA-STR型別檢測結果，與被害人Ａ女型別「相同」；又因生物鑑定乃換算統計之科學，故該鑑定書所稱「該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為3.11乘以10的負26次方」，意指該採樣型別以換算統計結果，若要與某一臺灣地區中國人相同的機率，為3.11乘以10的負26次方，故可知該型別極為稀少，相同機率非常之低，依吾人所知，以臺灣地區目前人口2300萬人，為2.3乘以10的8次方，或以全世界人口60億人，為6乘以10的10次方，縱算以之與前開機率相乘結果，所得出之機率仍約有10的負16次方，相同的機率微乎其微，且以目前科學研究結果，縱使為不同種族，變異亦不大。
⒉另該鑑定報告中之「本案前次送檢長褲採樣標示00000000
處、內褲外側採樣標示00000000處之DNA-STR型別檢測結果為混合型，研判混有被害人Ａ女與被告之DNA，該混合型別排除Ａ女本身DNA-STR型別後之其餘外來型別，與被告型別相符，研判該外來型別來自被告之機率較隨機人之機率高，高約2.73乘以10的16次方倍」，此係指送鑑樣本
2個採樣標示處之DNA-STR型別檢測結果，均混有被害人Ａ女與被告之DNA，而該混合型別排除Ａ女本身DNA-STR型別後，其餘外來型別與被告型別「相符」；另在統計上，將被害人DNA-STR型別與該外來即被告之DNA-STR型別混合而成之型別結果，做為分子，數值為1，另將被害人DNA-STR型別與臺灣地區隨機人DNA-STR型別，若要混合成為與前述同樣型別，其統計機率作為分母，分子分母相除結果，研判該外來型別來自被告之機率較隨機人之機率高，高約2.73乘以10的16次方倍，雖然該倍數相乘結果超過60億，但DNA鑑定本即並非真正將全世界60億人口做鑑定分析，因實際上並不可能對世界各國加以統計，而是統計評估，且是換算結果，抽樣推估型別出現的稀少程度，觀之上開機率之高，高達2.73乘以10的16次方倍，由此益見被告DNA型別之特殊，實難排除被告之可能性。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告及辯護人所辯及上訴意旨所
指摘，均係卸責之詞，委不足採，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。次按刑法第221條第1項之強制性交罪與同法第225條第1項之乘機姦淫罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪，如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫行為者，則應依乘機姦淫罪論處（最高法院71年度臺上字第1562號判例參照）。再按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院73年度台上字第2526號、96年度台上字第4376號判決參考）。又按刑法第225條被害人狀態之認定，不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身、心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應（該條文立法理由參照）。經查：本件告訴人Ａ女於MICASA酒店係自願飲酒，並無證據足資認定被告故意造成Ａ女酒醉，且Ａ女經診斷，身體各部位均無外傷（按告訴人雖曾指稱大腿瘀傷，然此部分應係被告為性交時用力碰觸其身體所造成），可知Ａ女遭性侵時並未強力抵抗，否則其身體應會出現大小不等之傷害，堪認被告係乘Ａ女酒醉不能抗拒之際而為性交行為。核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。
四、原審同此認定，因依刑法第225條第1項規定，爰審酌被告不顧他人性自主意思決定自由，為逞一時慾念，竟乘告訴人Ａ女酒醉不能反抗之際，對Ａ女為性交、致Ａ女身心俱受重創，其個人精神健康及家庭生活均受負面影響，然被告自案發迄今，一再飾詞否認，意圖卸責而毫無悔意，並未與告訴人Ａ女協調和解，暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害等等一切情狀，量處被告有期徒刑4年，除誤以證人Ａ女警詢筆錄有證據能力，應予更正外，其餘經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴否認犯行，仍執陳詞而為爭執，業經本院列舉事證，逐一指駁說明如前，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國101年11月20日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官白光華法官黃潔茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林儀蓁中華民國101年11月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。