福建高等法院金門分院刑事判決
113年度上訴字第14號
上訴人福建金門地方檢察署檢察官
上訴人
即被告洪震瑄
選任辯護人 鄭崇煌 律師
上訴人
即被告 洪啟軒
上四人共同
選任辯護人 陳詩文 律師
林羿樺 律師
上訴人
即被告 洪輝雄
選任辯護人 楊上德 律師
陳春長 律師
上訴人
即被告 洪輝煌
上二人共同
選任辯護人 沈炎平 律師
陳春長律師
上列上訴人因被告妨害秩序案件，不服褔建金門地方法院112年度訴字第29號，中華民國113年9月12日第一審判決（起訴案號：福建金門地方檢察署111年度調少連偵字第1號、111年度調偵字第14、15號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於辛○○、丁○○、乙○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○、甲○○刑之部分，均撤銷。
上開撤銷部分：
㈠辛○○處有期徒刑玖月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後，向公庫支付新臺幣伍拾萬元，另應依執行檢察官之命令向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，且應完成法治教育課程 陸場次 。
㈡丁○○處有期徒刑捌月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後，向公庫支付新臺幣參拾萬元，另應依執行檢察官之命令向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，且應完成法治教育課程陸場次。
㈢乙○○處有期徒刑捌月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後，向公庫支付新臺幣參拾萬元，另應依執行檢察官之命令向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，且應完成法治教育課程陸場次。
㈣丙○○處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
㈤戊○○處有期徒刑捌月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後，向公庫支付新臺幣參拾萬元，另應依執行檢察官之命令向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，且應完成法治教育課程陸場次。
㈥己○○處有期徒刑拾壹月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後，向公庫支付新臺幣捌拾萬元，另應依執行檢察官之命令向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務，且應完成法治教育課程陸場次。
㈦庚○○處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
㈧甲○○處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
事實及理由
壹、審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之；上訴於判決前，得撤回之，刑事訴訟法第348條第3項、第354條前段分別定有明文。本件檢察官、被告丁○○、乙○○、丙○○、戊○○、己○○提起上訴，均明示僅針對原判決關於刑之部分提起上訴；被告辛○○、庚○○、甲○○提起上訴後，於本院審理中，明示僅針對原判決關於刑之部分提起上訴，並撤回其他部分之上訴，有各該上訴狀、準備程序筆錄、審判程序筆錄在卷可稽。是本院審理範圍，僅限於原判決科刑部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條等其他部分，並依原判決認定之事實，作為量刑審查之依據，合先敘明。
貳、上訴意旨略以：
一、檢察官部分：原審未審酌被告8人漠視法紀，持兇器公然施暴，並爭執刑法第150條之構成要件及相關判決意旨，及被告己○○時任警職，所為嚴重戕害執法機關尊嚴，致量刑過輕。且未對己○○宣告褫奪公權，亦難認妥適等語。
二、被告部分：
㈠被告辛○○、丁○○、乙○○、丙○○、戊○○（下合稱辛○○5人）部分：依本件衝突發生之起因、辛○○5人施暴對象僅針對庚○○、施暴時間短暫、庚○○傷勢非重，且辛○○5人均坦承犯行，並與庚○○達成和解取得諒解等情，應有刑法第59條規定之適用，原審未依該規定酌減其刑，且量刑過重，容有違誤，請予以從輕量刑。另辛○○5人如符合緩刑要件，請給予緩刑之機會等語。
㈡被告己○○、庚○○、甲○○（下合稱己○○3人）部分：依本件犯行之整體情節、己○○3人坦承犯行、與辛○○等人達成和解取得諒解等情，應有刑法第59條規定之適用，原審未依該規定酌減其刑，且量刑過重，容有違誤，請予以從輕量刑。另己○○3人如符合緩刑要件，請給予緩刑之機會等語。
參、刑之加重、減輕：
一、原判決犯罪事實欄一、㈠（即被告辛○○5人）：
㈠兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少保障法）部分：
⒈按兒少保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」。所稱「成年人」，應依民法規定認定。被告辛○○5人行為後，民法第12條業於民國112年1月1日修正施行，修正後之規定以「滿18歲為成年」，較諸修正前之規定「滿20歲為成年」，擴大「成年人」之適用範圍，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告辛○○5人，自應依修正前民法第12條規定，認定被告辛○○5人於行為時是否係屬上開規定所稱「成年人」。
⒉查被告辛○○為00年0月00日生、丁○○為00年0月0日生、乙○○為00年0月0日生、丙○○為00年00月00日生、戊○○為00年00月0日生，有其等之全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果附卷可憑（見金城警刑字第1100009648號卷《下稱警9648卷》第131至140頁）。則被告辛○○、丁○○、乙○○、戊○○於本件犯罪時間110年9月21日時屬「成年人」，丙○○則年僅19歲，依修正前民法第12條規定，並非「成年人」。而林○皓為00年0月生，亦有其全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果在卷可據（見警9648卷第141至142頁），於本件案發時年方17歲，為14歲以上未滿18歲之少年。依辛○○等人供承其等與少年林○皓均久居小金門，自小相識，知道彼此身分等情（見111年度調少連偵字第1號卷《下稱調少連偵卷》第23、25頁，警9648卷第56頁），其等對於林○皓於本件案發時係屬少年應知之甚詳。是被告辛○○、丁○○、乙○○、戊○○應依兒少保障法第112條第1項前段規定加重其刑。至被告丙○○於行為時既非成年人，自不得依該規定加重其刑。
㈡刑法第150條第2項規定部分：
按刑法第150條第2項規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名，屬於刑法分則加重之性質，上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以，事實審法院依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。本院審酌被告辛○○與庚○○為堂兄弟，衝突之起因乃庚○○酒後，於凌晨時分，與其友人 方彥威 前往辛○○住處，找尋其堂叔即辛○○之父 洪和平 論事所引發。辛○○5人所為，雖使公眾產生恐懼不安之感受，然其等均僅以徒手，且只針對庚○○實施強暴行為，並未波及其同行之友人方彥威或其他民眾之人身、財物，尚無致危險程度難以控制之情形，侵害社會秩序安全之危害程度並無顯著擴大、提升現象，而庚○○所受眼眶挫傷瘀青等傷勢，尚屬輕微，有診斷證明書在卷可參（見金城警刑字第1100009498號卷《下稱警9498卷》第27頁）。認為無依刑法第150條第2項加重被告辛○○5人刑度之必要，爰裁量不予加重。
二、原判決犯罪事實欄一、㈡（即被告己○○3人）：
㈠刑法第150條第2項規定部分：
本院審酌此部分之起因乃庚○○不甘遭辛○○5人毆打，夥同被告甲○○前往關帝廟前廣場，對辛○○、丁○○尋仇，而己○○身為庚○○之兄長，見狀持鐵棍加入鬥毆所致。己○○3人所為，雖使公眾產生恐懼不安之感受，然觀諸現場錄影影像，其等均僅針對辛○○、丁○○實施強暴行為，並未波及其他在場民眾之人身、財物，且時間僅30餘秒，有本院勘驗筆錄在卷可參（見本院卷一第476至478、497至550頁）。足見尚無致危險程度難以控制之情形，侵害社會秩序安全之危害程度並無顯著擴大、提升現象，而辛○○、丁○○係各受有頭部鈍傷併頭皮撕裂傷、四肢多處及背部鈍挫傷等傷勢，尚非屬嚴重，有診斷證明書附卷可憑（見警9498卷第45、47頁）。認為無依刑法第150條第2項加重被告己○○3人刑度之必要，爰裁量不予加重。
㈡刑法第47條第1項規定部分：
被告甲○○前因施用毒品等數罪，經裁定應執行有期徒刑9月確定，於108年1月23日易科罰金執行完畢，有法院前案紀錄表在卷可據（見本院卷二第323至331頁）。其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，固應論以累犯。惟本院審酌本案與前揭案件之罪質不同，犯罪類型及侵害法益之種類亦有所不同，尚難遽認其就本案所犯，具有特別惡性或對於刑罰反應力薄弱等情形，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，不予加重其刑。
三、被告8人均無刑法第59條酌減其刑規定之適用：按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。查被告8人雖均坦承犯行，並於偵查中經移送調解，與洪和平等人達成和解，互不請求賠償，並相互撤回告訴，有調解筆錄在卷可參（見調少連偵卷第23、25頁）。然本院審酌本案最初起因乃庚○○酒後，於凌晨時分，前往找尋其堂叔洪和平所引起，辛○○因不滿庚○○之言詞、舉措而相互拉扯，並進而與丁○○等人徒手毆打庚○○成傷。而庚○○與洪和平、辛○○有前述非屬疏遠之旁系血親關係，本可另尋他途化解，竟不思止息紛爭，於當日下午，夥同甲○○持鋁棒等兇器尋仇，而己○○時任金門縣警察局金湖分局警員，雖非屬值勤期間，然竟不加勸阻，反持鐵棍加入，並下手實施毆打等強暴行為，依其等犯罪情狀，客觀上不足以引起一般人同情，並無顯堪憫恕之情事，亦無科以最低度刑仍嫌過重之情輕法重之憾，自無刑法第59條之規定酌減其刑之適用，併此說明。
肆、撤銷原判決科刑部分之理由：
一、原審認被告8人犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，㈠被告丙○○於行為時並非成年人，不得依兒少保障法第112條第1項前段規定加重其刑。原審未詳加比對戶籍資料，逕予加重其刑，已有違誤。㈡被告8人無庸依刑法第150條第2項加重刑度，已經本院說明如前，原審依該規定加重其刑，亦有不當。㈢原審未通盤審酌被告8人於偵查中，與被害人洪和平等人經移送調解成立，及撤回告訴等之犯罪後態度。另被告己○○身為警員參與鬥毆，本應予嚴懲，然其業已辭職，並經核定在案，有金門縣警察局令在卷可佐（見本院卷二第403頁），足認被告己○○頗具悔意，犯後態度顯有不同，量刑基礎已有變異，原審所為刑罰之量定，容有未洽。從而，檢察官主張原審量刑過輕，雖無理由，然被告8人提起上訴，主張原審量刑過重，則為有理由，且原判決另有上開違誤，自應由本院將原判決關於被告8人科刑部分予以撤銷改判。
二、爰以被告8人之責任為基礎，審酌被告庚○○酒後，於凌晨時分前往攪擾堂叔洪和平，並與聞訊趕返家中之堂弟即被告辛○○發生爭執、拉扯，進而引爆本件肢體衝突，辛○○竟夥同被告丁○○、乙○○、丙○○、戊○○及少年林○皓，對庚○○徒手輪番施暴，且經到場之警員制止仍不思收斂，所為無視法紀，本應嚴懲。而庚○○與洪和平、辛○○有前述旁系血親關係，雖雙方已生上開衝突，仍非無法理性尋求化解糾紛，竟夥同被告甲○○，攜帶鋁棒等凶器，前往關帝廟前廣場尋仇，亦有不該，至被告己○○身為庚○○之兄長，且斯時擔任警員，從警多年，雖非值勤時間，於公於私本應戮力勸阻，然竟背棄維持公共秩序，保護社會安全、防止一切危害，促進人民福利等警察職責，持鐵棍加入鬥毆，下手實施暴行，所為除破壞警譽外，更嚴重影響社會安寧與安全，本亦應予嚴懲。惟念及被告8人於偵查中經移送調解，彼此間及與洪和平等人達成和解，不請求賠償，並均撤回告訴，已如前述，且均坦承犯行，復於本院審理時，互相表達原諒對方之意，足見已有悔意。另己○○提起上訴後，表明其知悉所為對警譽造成傷害甚鉅，自認不再適合擔任警職而辭職，並經核定在案，業如前述；被告庚○○則捐款新臺幣60萬元予財團法人臺灣兒童暨家庭扶助基金會金門分事務所，有臺灣土地銀行存摺類存款憑條、捐款收據在卷可據（見本院卷二第413、415頁），足見已知反躬自省，顯已知所悔悟。兼衡被告8人於本院審理時自陳之智識程度，家庭、工作及經濟狀況，及其等犯罪動機、目的、手段、犯罪參與程度等一切情狀，分別量處如主文第2至9項所示之刑，並就被告丙○○、庚○○、甲○○所宣告之刑，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至檢察官上訴意旨雖主張應對被告己○○宣告褫奪公權等語。惟本院對被告己○○係宣告有期徒刑11月，與刑法第37條第2項規定「宣告1年以上有期徒刑」之褫奪公權宣告要件不符，且依其犯罪之性質，亦認無褫奪公權之必要，是不予宣告褫奪公權，附此敘明。
三、緩刑：查被告辛○○、丁○○、乙○○、戊○○、己○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可查（見本院卷二第291至293、297至298、301至302、309至310、313至314頁），其等因一時失慮，致罹刑章，有如前述悔悟之犯後態度，堪認其等經此偵、審程序及刑之宣告，自當知所警惕，信無再犯之虞。本院綜審上開各情，因認對被告辛○○、丁○○、乙○○、戊○○、己○○宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑及期間如主文所示，以勵自新。惟考量被告辛○○等人之犯案情節，為促使其等日後重視法規範秩序，並強化遵法守法觀念，使其等能知所警惕，避免緩刑宣告輕易遭撤銷，且為兼顧社會公平正義之維護，並參酌檢察官、被告辛○○等人及其選任辯護人對於緩刑及負擔等相關意見，復衡量被告辛○○等人之年齡、家庭、工作、經濟及健康狀況等情，爰依刑法第74條第2項第4、5、8款規定，命被告辛○○等人應各為如主文所示事項，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。另本院所命被告辛○○等人所應為事項，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。至被告丙○○、庚○○於判決前已經各受有期徒刑之宣告確定，有法院前案紀錄表附卷可考（見本院卷二第305至306、317至319頁）；被告甲○○則有前述構成累犯之事由，均不符緩刑宣告要件，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張漢森提起公訴，檢察官林伯文提起上訴，檢察官謝肇晶到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 2 日
刑事庭審判長法 官 李文賢
法 官 陳瑞水
法 官 許志龍
以上正本證明與原本相符。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡鴻源
中 華 民 國 114 年 4 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。