裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第2111號刑事判決
裁判日期：民國89年05月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二一一一號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一九八七號，中華民國八十九年五月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二０三四號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知甲基安非他命（以下稱安非他命）為政府查禁之第二級毒品，不得非法持有、運輸、轉讓、販賣，仍於民國（下同）八十八年八月二十四日被查獲前半個月內，基於概括之犯意，在其住處內，多次無償轉讓第二級毒品安非他命予丙○○施用。復另行意圖販賣，而持有第二級毒品安非他命，嗣於八十八年八月二十四日十九時許，在臺北縣永和市○○街○○○巷口，因外出意圖販賣而持有三十包安非他命（毛重二十三公克；淨重十七公克），為警查獲，並當場從其身上搜得上該三十包安非他命，旋經乙○○帶同警方前往其位於臺北縣永和市○○街○○○號三樓六室住處內，當場查獲 林國龍 （檢察官另案送觀察勒戒）、丙○○、陳岳聖（均另為不起訴處分）等三人，並搜獲安非他命乙包（毛重０˙五公克、淨重０˙三公克）、吸食器乙個、分裝袋七十二個、分裝杓乙支等物，因認被告乙○○所為涉犯毒品危害防制條例第五條第二項及同條例第八條第二項之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依証據認定之，無証據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。復按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又按施用毒品之人，供出毒品之來源，因而破獲者，依法得減輕其刑，此觀毒品危害防制條例第十七條規定甚明。因其與轉讓毒品之人無共犯關係，且所供非全然不利於自己，為擔保其陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之證據，始可採為認定之依據（最高法院八十四年台覆字第一七四號判決參照）。本件公訴人認被告乙○○涉有右開被訴等犯行，無非係因同案被告丙○○於警訊中坦承不諱，且被告為警查獲時持有多包安非他命，參以被告不知綽號「 阿仁 」友人之年籍資料，遂認其辯稱攜帶安非他命欲返還「阿仁」云云不足採信資為論據。惟訊據被告乙○○堅決否認有被訴之右開犯行，辯稱：扣案安非他命是伊買來要吸食用，伊沒有轉讓（安非他命）予丙○○，也不是意圖販賣而持有等語。
三、經查同案被告即證人丙○○於警訊時固供稱：（毒品來源？）是乙○○提供的，他提供伊吸食都不用錢云云（見偵查卷第十一頁正面），惟就被告無償轉讓安非他命供其施用之時間、地點及次數等事項，均未見明確之指述，則公訴人執丙○○之上開指述，遂謂被告於八十八年八月二十四日被查獲前半個月內，在其住處有多次無償轉讓安非他命之犯行，應有未洽。且丙○○嗣於八十八年八月二十五日及同年九月九日檢察官偵訊時均翻異前供，改稱被告並未販賣安非他命，亦否認警訊中所為被告曾提供安非他命之供述（見偵查卷第二四頁背面、第三二頁正面），復於原審調查時結證證稱：被告沒有免費提供毒品施用，警訊筆錄不是伊所講的等語（見八十九年二月十六日訊問筆錄）。前後所述，顯相矛盾，其警訊指述能否憑採，實非無疑。次按訊問被告，應全程錄音；必要時應全程錄影。但
有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限，刑事訴訟法第一百條之一第一項定有明文。查証人丙○○於八十八年八月廿四日十九時三十分許，在台北縣永和市○○街○○○號三樓六室為警查獲時，其本身亦因涉犯施用毒品罪嫌接受警方訊問，供明施用毒品情形、來源而指証被告轉讓毒品，是証人丙○○該次警訊仍係以被告身分應訊，此觀卷附刑事案件報告書及丙○○警訊筆錄即可明瞭（見偵查卷第
一、十、十一頁）。惟本案被告及丙○○、 陳國龍 、陳岳聖等四人，經臺北縣警察局永和分局查獲後，於製作警訊筆錄時均沒有錄音乙節，業經製作被告及丙○○警訊筆錄之該分局刑事組偵查員 陳博文 於原審調查時到庭證陳屬實在卷（見原審卷第五九頁），且於警訊筆錄中亦未載明有何不能錄音或錄影之急迫情況，此顯悖於上開刑事訴訟法第一百條之一第一項之規定。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書之情形外，其不符之部分，不得作為證據，同法條第二項復有明文。證人丙○○嗣於檢察官偵訊及原審調查時時均稱警訊時非伊之供述，而其於警訊時既未錄音，本院已無從調查及確認證人丙○○於警訊筆錄內供述之真實性，揆諸前項規定之意旨，自難僅憑同案被告丙○○於警訊時未予錄音或錄影之指述，逕行資為認定被告確有轉讓安非他命犯行之基礎。另公訴人指稱丙○○供稱當日係為被告購買漢堡後，由陳岳聖陪同攜帶漢堡前往被告住處，顯與丙○○警訊所述被告轉讓安非他命後多會要求其購買吃食相符一節，查丙○○警訊因未錄音且與嗣後供述齟齲，故難憑採，業如上述。且朋友間彼此代為購買食物，乃屬平常，要難執此即謂被告曾轉讓安非他命與丙○○。再查扣案送驗之三十一包結晶，經送法務部調查局鑑驗結果均係安非他命，合計淨重十七˙八三公克（包裝重六˙六三公克），有該局八十九年一月十四日陸字第８８０９８１９０號檢驗通知書乙紙附卷可稽，惟據為警查獲之同案被告陳岳聖於檢察官偵訊時，及陳國龍於檢察官偵訊及原審審理時，皆一致供稱不知被告有販賣安非他命之情事（見偵查卷第三四頁背面、原審卷第九五頁），又經本院遍閱全卷之證據資料，並未見被告有於何時、何地販賣安非他命之積極證據，公訴人復未指明欲向被告購買扣案安非他命之人，被告因無法陳明該名綽號「阿仁」之人之真實年籍資料以供調查，其於原審及本院調查時所辯稱以新臺幣一萬五千元之價格向「阿仁」購得扣案之安非他命云云，固尚難遽信，惟公訴意旨執此緣故及被告為警查扣三十一包之安非他命等情，遂逕謂被告持有安非他命確有販賣之意圖，則不無推定被告犯罪事實之弊，應有未洽。再者，被告乙○○為警查獲時確有施用安非他命之犯行乙節，有臺北縣衛生局八十八年九月十五日北衛六字第５４６０９號函所附之尿液煙毒檢驗成績書影本乙紙在卷可按，亦為公訴意旨所載明，則被告辯稱因欲施用而持有扣案安非他命等語，尚非全屬空言無稽之詞，應可採信。綜右所述，同案被告即證人丙○○於警訊時之供述，與其於檢察官偵訊及原審調查時之供述已有不一，且於警訊時復無急迫之情況而未錄音或錄影，則丙○○警訊中指述指述之可信性，已非無疑而難予遽信，且本件復無被告意圖販賣而持有扣案安非他命之積極證據，故揆諸前揭規定及判決意旨，尚難僅憑同案被告丙○○有瑕疵之警訊指述及扣得之安非他命，逕認被告確有轉讓安非他命及意圖販賣而持有等犯行，被告堅詞否認有右開犯行，應堪採信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有被訴之轉讓及意圖販賣而持有安非他命等犯行，自屬不能證明被告乙○○犯罪，原審因而為無罪之諭知，並無違誤。公訴人上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國八十九年九月二十日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法官常尚信
法官周占春法官盧彥如右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇文正中華民國八十九年九月二十二日